.La relazione al nuovo Codice deontologico forense a cura del c.n.f..

Premessa

Come noto, il comma 3 dell'art. 3 della legge 31.12.2012 n. 247, che riportiamo per comodità espositiva, prevede: "L'avvocato esercita fa professione uniformandosi ai principi contenuti nel codice deontologico emanato dal CNF ai sensi degli articoli 35, comma 1, lettera d), e 65, comma 5. Il codice deontologico stabilisce le norme di comportamento che l'avvocato è tenuto ad osservare in via generale e, specificamente.nei suoi rapporti con il cliente, con la controparte, con altri avvocati con altri professionisti. Il codice deontologico espressamente individua fra le norme in esso contenute quelle che, rispondendo alla tutela di un pubblico interesse al corretto esercizio della professione, hanno rilevanza disciplinare. Tali norme, per quanto possibile, devono essere caratterizzate dali 'osservanza del principio della tipizzazione della condotta e devono contenere l'espressa indicazione della sanzione applicabile. ".

La norma, così come è formulata, indurrebbe a ritenere che all'interno del codice deontologico possano esistere anche nonne che non rispondono alla tutela di un pubblico interesse al corretto esercizio della professione, con la conseguenza della loro irrilevanza disciplinare; in altri termini, si avrebbe una parte del codice che, per contenere nonne prive di conseguenze disciplinari, degraderebbe a dimensione di mera e semplice moral suasion, anche se a questa sfera, pur in mancanza di una sanzione disciplinare diretta, potrebbero collegarsi altre valenze, essendo ormai accertato che la norma deontologica può riempire di contenuto le clausole generali presenti nella legge n. 247/2012 e nel codice civile (per profili quali quello della diligenza, della buona fede, dell'illecito) e che la sua violazione è idonea a fondare un giudizio di risarcimento del danno.

Tale lettura non ha superato però la prova di resistenza in quanto il Consiglio è pervenuto alla conclusione che il "nuovo" codice deontologico dovrà contenere norme aventi tutte rilevanza disciplinare, atteso che le previsioni deontologiche tutelano, in ogni caso, l'affidamento della collettività ad un esercizio corretto della professione che esalti lo specifico ruolo dell'avvocato come attuatore del diritto costituzionale di difesa e garante della effettività dei diritti, salvaguardandosi, al contempo, quella funzione sociale della difesa richiamata anche nelle norme di apertura della legge n. 247/2012.

Tutte le norme che, in un modo o nell'altro, regolamentano la deontologia della funzione difensiva possono quindi ritenersi non espressioni di istanze corporative bensì veicolo del pubblico interesse al corretto esercizio della professione se è vero che la difesa ha funzione sociale ed è mezzo di attuazione di diritti a rilevanza costituzionale

Rafforza tale opzione interpretativa anche e soprattutto il combinato disposto delle previsioni di cui agli artt. 3, 17 e 51 della legge di riforma dell'ordinamento professionale.
Ai sensi dell'art. 51 il codice deontologico deve prevedere doveri e regole di condotta e le infrazioni a tali doveri e a tali regole di condotta costituiscono certamente illecito disciplinare dal momento che "sono sottoposte al giudizio dei consigli distrettuali di disciplina ".
Ai sensi poi dell'art. 17, il codice deontologico deve prevedere "canoni" che impongono una "condotta" "irreprensibile", requisito necessario per l'iscrizione all'albo e per mantenere detta iscrizione.
Ai sensi dell' art. 3 infine, come visto, il codice deontologico deve prevedere "principi" ai quali l'avvocato deve uniformarsi esercitando la professione e "norme di comportamento" che è tenuto ad osservare in via generale (oltre a quelle che è tenuto ad osservare specificamente nei rapporti con certi soggetti).
La violazione di tutti i doveri (art. 51), di tutte le regole di condotta (art, 51), di tutti i canoni (art. 17), di tutti i principi (art. 3) e di tutte le norme di comportamento previste dal codice deontologico forense costituiscono quindi illecito disciplinare.
Il codice deve poi espressamente individuare fra le norme in esso contenute quelle che devono essere caratterizzate, per quanto possibile, dall'osservanza del principio della tipizzazione della condotta e che devono contenere l'espressa indicazione della sanzione applicabile.
Tali norme sono quelle che rispondono alla tutela di un pubblico interesse al corretto esercizio della professione.

Vero è che risulta altresì opportuno ribadire quanto sopra già anticipato e cioè che tutte le norme che presiedono alla deontologia della funzione difensiva (se si eccettuano forse solo alcune che hanno ad oggetto lo stretto perimetro del rapporto privatistico avvocato/cliente e quello dei rapporti tra colleghi) si coniugano con la tutela del pubblico interesse ad un idoneo, qualificato e corretto esercizio della professione; cosi è in particolare per quelle che, in relazione all'agire dell'avvocato, assicurano la salvaguardia dei doveri di indipendenza, lealtà, probità, dignità, decoro, diligenza e competenza, doveri tutti che il comma 2 dell'art. 3 della legge n. 247/2012 richiama con diretta saldatura al "rilievo sociale della difesa" ed al rispetto dei "principi della corretta e leale concorrenza".

Ed è sempre l'ordinamento professionale che sottolinea e declina il pubblico interesse al corretto esercizio della professione con previsioni quali:
- l'art. 1, comma 2 lettere a), b) e c), per il quale "l'ordinamento forense, stante la specificità della funzione difensiva e in considerazione della primaria rilevanza giuridica e sociale dei diritti alla cui tutela essa èpreposta:
a) regolamenta l'organizzazione e l'esercizio della professione di avvocato e, nell 'interesse pubblico, assicura la idoneità professionale degli iscritti onde garantire la tutela degli interessi individuali e collettivi sui quali essa incide;
b) garantisce l'indipendenza e l'autonomia degli avvocati, indispensabili condizioni dell 'effettività della difesa e della tutela dei diritti;
c) tutela l'affidamento della collettività e della clientela, prescrivendo l'obbligo della correttezza dei comportamenti e la cura della qualità ed efficacia della prestazione professionale. "
- l'art. 2 comma 2 per il quale "l'avvocato ha la funzione di garantire al cittadino l'effettività della tutela dei diritti" e comma 3: "l'avvocato, nell'esercizio della sua attività, è soggetto alla legge e alle regole deontologiche ".

In questo, e con questo, quadro di riferimento, completato da una coerente delineazione di principi generali che vanno a costituire il titolo I del codice deontologico, la bozza di quest'ultimo riconosce ad ogni singola previsione una valenza disciplinare provvedendo per ciascuna, per quanto possibile, alla tipizzazione della condotta ed alla espressa indicazione della sanzione applicabile; questo avviene anche per quelle previsioni, invero oltremodo residuali, che sembrerebbero non lasciar trasparire, almeno con diretta immediatezza, il riferimento alla tutela di un interesse pubblico al corretto esercizio della professione.
Trattasi di scelta che è stata motivata ed ispirata da un approccio di segno più garantista e da una esigenza di coerenza ed uniformità di sistema.

La struttura del codice

L'obbligato ed imposto "ripensamento" del codice nato nel 1997, con le modifiche che ne hanno, a più riprese, scandito gli oltre sedici anni di vita, è stata anche l'occasione per rivalutarne e riconsiderarne la struttura, con un metodo che, scevro da qualsivoglia intento demolitore ma anzi ispirato da una esigenza di critica conservazione che non ne mandasse disperso il consolidato assetto arricchito da anni di feconda lettura giurisprudenziale, potesse però favorirne una possibile razionalizzazione, un impianto più "moderno" e meno frastagliato,una costruzione più rispondente anche al nuovo assetto ordinamentale ed alle "novitàdisciplinari dovute alle fonti legislative, le più varie.

Costituiscono risultato ed esiti di quanto appena evidenziato:

- una più appropriata confezione del titolo I riservato ai "principi generali" (concetti, nozioni e principi) con una separazione, frutto non di una cesura bensi di una saldatura, tra quelli e le "parti speciali" di cui ai titoli II, III, IV, V e VI che seguono e che sono più specificamente riservate alle "norme incriminatrici", queste ultime articolate ora in commi ed accompagnate ognuna dalla espressa indicazione della sanzione applicabile. In questo ambito si è ritenuto opportuno anche sopprimere l'incipit del codice nella forma del "preambolo" (che nel 1997 riprendeva l'esempio del codice europeo) senza mandarne disperso il contenuto che andava però in parte corretto, attualizzato e reso coerente con le previsioni di principio della legge ordinamentale; al di là della opportunità di adottare o meno un preambolo (ne discussero molto anche i padri costituenti per la nostra carta fondamentale, poi rinunciandoci) è apparso più funzionale alla nuova impronta del codice, e tenute conto che, a differenza del 1997, oggi abbiamo il nuovo ordinamento professionale che già scolpisce ed individua la "missione" dell' avvocato, l' incipit diretto con l'art.l dei principi generali (sulla cui rubrica si è discusso -la traduzione della terminologia adottata in sede europea è resa appunto con "la missione dell'avvocato"- privilegiando allo stato quella che figura nella bozza e che nella sua asciutta assolutezza ha riscosso maggior favore);
- l'inversione, rispetto all'attuale codice, tra il titolo II (rapporti con i colleghi) ed illIl (rapporti con il cliente e la parte assistita) nel senso di dare precedenza a quest'ultimo rispetto all'altro (Alpa, Appunti sul progetto di codice deontologico degli avvocati italiani, in Rass. for., 1/1997, 172 ss., già si interrogava sulla "ragione della collocazione di questo titolo nel corpus delle regole subito a seguire i principi generali, mentre le regole riguardanti i clienti sono poste in chiusura. più opportunamente. il cod europeo colloca le regole inerenti i clienti al secondo posto "l;
- la previsione di un nuovo titolo (il IV) riservato ai doveri dell'avvocato nel processo; si è ritenuto di riunire in questo ambito tutte quelle previsioni deontologiche che attengono alla tipicità della funzione difensiva (e la sottolineatura assume anche un valore ideologico) e che risultavano in qualche modo disperse in diverse parti dell'attuale codice; è stato un modo per recuperare anche le regole che sovraintendono ai rapporti con i magistrati e con gli altri operatori del processo senza sottolineare, anche in questo caso con una sottile venatura sempre di ordine ideologico, un dovere ed un rapporto spesso "a senso unico"; è questo un titolo che rafforza ed esalta la valenza pubblicistica del corredo deontologico dell'avvocato e che conforta ulteriormente la scelta adottata dal Consiglio e della quale si è dato conto nella premessa della presente relazione;
- la previsione ancora di un ulteriore nuovo titolo (il VI) dedicato ai doveri verso le Istituzioni forensi alla luce del rafforzamento che vi è stato del rapporto avvocato/istituzione nell'ambito della legge n. 247/2012;
- la scelta di riunire e raccogliere nell'ambito del codice deontologico le varie disposizioni di carattere disciplinare che si rinvengono vuoi nella legge n. 247/2012 vuoi, con un fenomeno che si è andato accentuando negli ultimi tempi, in ambiti di legislazione speciale, con lo Stato che sembra divenire la fonte della normazione deontologica attentando così all'autonomia dell'ordinamento forense come unica fonte di norme deontologiche; si tratta di casi nei quali, salvando l'autonomia delle due sfere, quella ordinamentale e quella statuale, le singole "norme devono... ritenersi/onte se violate, di responsabilità disciplinare, che però non deriva dalla violazione di una norma deontologica" (così Perfetti, Ordinamento e deontologiaforensi, Padova 2011, 100 ss.).

La bozza del nuovo codice si compone di settantatre (73) articoli raccolti in sette (7) titoli: il primo (artt. 1-22) individua i principi generali; il secondo (artt, 23-37) è riservato ai rapporti con il cliente e la parte assistita; il terzo (artt. 38-45) si occupa dei rapporti tra colleghi; il quarto (artt. 46-62) attiene ai doveri dell'avvocato nel processo; il quinto (artt. 63-68) concerne i rapporti con terzi e controparti; il sesto (artt. 69-72) concerne i rapporti con le Istituzioni forensi; il settimo (an. '73) contiene la disposizione finale.

La tipizzazione "per quanto possibile" delle condotte.

l lavori preparatori del codice del 1997 già evidenziavano che "nella sua struttura, il Codice opera una sintesi tra la necessità di indicare i principi generali e al contempo di tipicizzare i comportamenti costituenti violazioni deontologiche [ ] ed in tal modo l'astrattezza dei principi è temperata dalla tipicizzazione dei comportamenti [ ] che individuano le fattispecie concrete più ricorrenti" (Danovi, Commentario del codice deontologico forense, Milano 2004, 19 ss.) La giurisprudenza del Consiglio Nazionale Forense ha poi avuto modo di osservare che "i canoni' contenuti nel codice deontologico "adempiono alla funzione di tipizzare, solo nella misura del possibile, comportamenti deontologicamente rilevanti desunti dall'esperienza di settore e dalla stessa giurisprudenza disciplinare e sono comunque esplicitazioni delle regole generali, inidonei quindi ad esaurire la tipologia delle condotte punibili" (C.N.F. 28.04.2004 n. 121; CN.F.
10.11.2005 n. 132).

A fronte delle regole generali di comportamento, espresse dalle previsioni di cui agli artt. 12 e 38 del R.D.L. n. 1578/1933, l'attuale codice deontologico veniva già a costituire quindi una forma di tipizzazione di regole di comportamento attraverso l'enunciazione di principi generali seguiti dalla indicazione di condotte che si ritenevano lesive di questi stessi principi generali.
Il "solo nella misura del possibile ,. espresso dalla richiamata giurisprudenza del C.N.F. trova oggi rispondenza "nel sintagma" 'per quanto possibile' adottato dall'art. 3 della legge n. 247/2012 e che "deve essere inteso nel senso che 'di regola' l'illecito è tipico o tipizzato -secondo l'interpretazione giurisprudenziale - ma può essere ricostruito anche sulla base della norma di chiusura, che è contenuta nella legge forense medesima (articolo 3,comma 2)" (cfr. Alpa, Un modello "misto' di regole deontologiche per comportamenti corretti degli avvocati, in Guida al Diritto, 3112013, 25 55.).

Anche nel nuovo contesto, quindi, voluto dalla legge n. 247/2012, che sposta l'asse della prescrizione deontologica in prossimità della sfera della sanzione penale cui il principio di legalità è connaturato, il temperamento voluto da quell'inciso "per quanto possibile" assolve alla funzione di poter preservare, pur curvandolo allo ius novum, un assetto di codice che, già sufficientemente tipizzato, grazie anche alla giurisprudenza su di esso formatasi in questi anni, non meritava di essere mandato inutilmente disperso.

In questo quadro soccorre anche l'orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (SS.UU.3.05.2005 n. 9097) che ritiene applicabili alla materia i principi validi in tema di nonne penali incriminatrici "a forma libera" per le quali la predeterminazione e la certezza dell'incolpazione sono validamente affidate a concetti diffusi e generalmente compresi dalla collettività in cui il giudice opera (''1n tema di giudizi disciplinari, le deliberazioni con le quali il Consiglio Nazionale Forense procede alla determinazione dei principi di deontologia professionale e delle ipotesi di violazione degli stessi costituiscono regolamenti adottati da un 'autorità non statuale in forza di autonomo potere in materia che ripete la sua disciplina da leggi speciali, in conformità dell'art. 3, secondo comma, delle disposizioni sulla legge in generale, onde, trattandosi di legittima fonte secondaria di produzione giuridica, va esclusa qualsiasi lesione del principio di legalità, considerando altresi come tanto la tipologia delle pene disciplinari quanto l'entità delle stesse tra un minimo ed un massimo, ave graduabili, siano prestabilite dalla normativa statuale ...Né incide sulla legittimità costituzionale delle norme con le quali l'Ordine individua i comportamenti suscettibili di sanzione la mancata, specifica indicazione di tutte le ipotizzabili azioni ed omissioni lesive del decoro e della dignità professionali, poiché anche in tema di illeciti disciplinari, stante la stretta affinità delle situazioni, deve valere il principio - più volte affermato in tema di norme penali incriminatrici "a forma libera"» per il quale la predeterminazione e la certezza dell 'incolpazione sono validamente affidate a concetti diffusi e generalmente compresi dalla collettività in cui il giudice (nella specie, quello disciplinare) opera "J.
Risponde a questi fini la inserzione, nell'ambito dei principi generali e precisamente all'art. 9, della "norma di chiusura" di cui all'art. 3 comma 2 della legge ordinamentale; il raccordo che l'a1'1.20 opera poi con le previsioni specifiche e tipizzate della parte speciale del codice (identificanti da tempo ed indubbiamente le situazioni più ricorrenti delle patologie comportamentali in ambito forense) conferisce coerenza e compiutezza al sistema,rispettandone il criterio di fondo oggi ispiratore ma senza, con questo, indulgere ad una casistica esasperata e pur sempre deficitaria rispetto all'universo delle variabili comportamentali, talvolta neppure ipotizzabili.
Va da sé che l'iniziativa disciplinare si regge e riposa ancora oggi sulla necessità che, in sede di procedimento, sia sempre poi puntualmente assolto l'obbligo di formulare un capo di incolpazione specificamente precisato e analiticamente circostanziato.

Le sanzioni

In ossequio alla previsione legislativa si è ritenuto necessario ed opportuno riservare i due articoli finali del Titolo l alla "potestà disciplinare" (art. 21) ed alle "sanzioni" (art. 22) in modo cosi da conferire ulteriore completezza ed esaustività al codice.
E così l'art. 21 recupera e razionalizza i principi ed i criteri, conducenti ed ispiratori, anche sulla scorta del "consolidato" giurisprudenziale, che presiedono al sistema sanzionatorio mentre l'art. 22 riproduce l'apparato punitivo previsto dalla legge prevedendo e regolando, ai commi 2 e 3, ed una volta per tutte, il meccanismo del possibile aggravamento e della possibile attenuazione della sanzione edittale che è stata espressamente indicata e prevista per ognuna delle norme della parte speciale e ciò in stretto ossequio al dettato della legge.
L'individuazione di quest'ultima (sanzione edittale) è stata effettuata, generalmente, sulla scorta della esperienza disciplinare e della casistica giurisprudenziale, nella consapevolezza che, come 121 dinamica applicativa dell'attuale codice insegna e registra, esistono al riguardo sensibilità tra loro diverse e talora molto distanti.
11 comma 4 non tralascia il "richiamo verbale" che, pur non rivestendo carattere di sanzione disciplinare, viene dalla legge espressamente individuato come uno degli esiti della decisione che definisce il procedimento disciplinare.
Per facilitare la delicata analisi dell'apparato sanzionatorio, la bozza del codice reca, per ciascun articolo della parte speciale, uno "specchietto" deputato a far percepire, con immediatezza, la misura della sanzione edittale accompagnata dall'indicazione di quella in forma attenuata e di quella in forma aggravata.

I singoli titoli

Il titolo I, come già ricordato, costituisce la parte generale del codice che segna il quadro ed il perimetro in cui si cala la parte speciale articolata nei successivi sei titoli che alla parte generale ovviamente si raccordano; si è cercato di conferire ai principi generali, anche nella successione delle disposizioni, quella organicità e coerenza che spesso, ad un'attenta lettura, risultavano deficitarie nella conformazione dell'attuale codice; l'art. 9, come già accennato, riproduce la "valvola" collegata alla norma di chiusura contenuta nelle legge forense (art. 3 comma 2) con il mantenimento e la valorizzazione, tra gli altri, dei principi di dignità e decoro della professione.

Il titolo II è riservato ai "rapporti con il cliente e la parte assistita", dicotomia quest'ultima non evidenziata nell'attuale codice, almeno a livello di rubrica del titolo, ma che già si affacciava, in maniera del tutto casuale e promiscua, nel corpo delle singole disposizioni; lo sforzo è stato, anche in questo caso, quello di dare indicazioni certe e coerenti rispetto ad una fungibilità terminologica spesso causa di distonie applicative. In questo titolo, sulla scorta delle previsioni del nuovo ordinamento, è stato più puntualmente scandito il momento genetico del rapporto e dell'incarico professionale, con particolare riferimento agli obblighi informativi ed alla pattuizione del compenso (artt. 23, 25, 27); la previsione concernente il conflitto di interessi (art. 24) ne privilegia la nozione che lo raccorda al concetto di "potenzialità" e non a quello di "effettività" (da qui il "possa determinare" rispetto all'attuale "determini"; l'art. 25 C'accordi sulla definizione del compenso") mutua la previsione da quella della legge n. 24712012 e reinserisce il divieto del patto di quota lite;
nello stesso titolo trova ora collocazione anche il "dovere di corretta informazione" (art. 35) che, in applicazione dell'art. 17 dei principi generali (che mutua la previsione legislativa), affina, semplifica e razionalizza gli attuali articoli 17 e 17 bis ed è, come ora, in diretta saldatura con il divieto di accaparramento di clientela (art. 37).

Nel titolo III troviamo i "rapporti con i colleghi"; rispetto all'attuale codice è stata espunta la previsione che riguarda i rapporti con il Consiglio dell'Ordine e che è andata a costituire, con altre, il nuovo titolo riservato ai rapporti con le Istituzioni forensi; è stata anche espunta quella concernente il divieto di produzione in giudizio della corrispondenza scambiata con il collega che è stata riversata nel titolo concernente i doveri dell'avvocato nel processo; la previsione in punto di responsabilità dei collaboratori, sostituti ed associati trova ora collocazione nel titolo I (art. 7) così come sempre nel titolo I, all'art. 8, si prevede la responsabilità disciplinare della società (l'enunciato è, allo stato, volutamente generico e sommario stante che il regolamento della responsabilità disciplinare della società tra avvocati era demandato al decreto legislativo che il Governo ha omesso di adottare nei termini previsti dall'art. 5 della legge n. 247/2012).

Il titolo IV, oltre a ricomprendere il "cuore" dei doveri dell'avvocato sia nell'ambito del processo sia in quello della esplicazione del suo munus difensivo, vede disciplinato, tra gli altri, il "dovere di verità" (art. 50), il tema della "testimonianza dell'avvocato" (art. 51), il "divieto di uso di espressioni offensive o sconvenienti" (art. 52), il dovere da osservare nei rapporti con gli organi di informazione (art. 57), recupera il "rapporto con i magistrati" e con gli altri "soggetti" del processo (resettando alcune disposizioni, quali quella, ad esempio, in tema di rapporti con i testimoni ed ora anche con le "persone informate"), inserisce una previsione nuova che è quella relativa all'ascolto del minore (art. 56) che dà conto di un delicato profilo, delle dinamiche processuali in materia di famiglia e minori, affermatosi soprattutto in dipendenza degli ultimi affacci legislativi e giurisprudenziali sulla obbligatorietà di tale adempimento (e la giurisprudenza del Consiglio Nazionale ha già registrato abusi in questo campo);riprende alcune delle previsioni disciplinari eccentriche rispetto al codice nel senso che sono scaturite da previsioni speciali di legge o da codici di condotta collaterali ("notifica in proprio", art. 58, "calendario del processo", art. 59, "astensione dalle udienze", art. 60), ricomprende ovviamente altri "momenti" sempre della giurisdizione (arbitrato, art. 61, mediazione, art. 62).

II titolo V, depurato rispetto all' attuale titolo IV delle previsioni rifluite nell' ambito dei doveri deontologici nel processo, si concentra sui "rapporti con i terzi e controparti", valorizzando deontologicamente, in coerenza con quanto previsto dai principi generali, il comportamento anche extra professionale dell'avvocato (artt. 63 e 64); nella formulazione dell'art. 68 (art. 51 dell'attuale codice) è stata inserita una espressa previsione concernente l'avvocato che abbia assistito il minore in controversie familiari.

II titolo VI, anch'esso nuovo, ricomprende, organicamente, e valorizza il profilo dei rapporti dell'avvocato con le Istituzioni forensi e ciò quando è chiamato, come componente delle stesse, a svolgere un servizio a favore della collettività e della categoria (artt. 69 e 72), quando è tenuto a determinati comportamenti strettamente inerenti alla sua posizione professionale (art. 70), qu.ando infine è chiamato, uti singulus, a collaborare con l'Istituzione (art. 71 che riproduce l'art 24 dell'attuale codice, tenendo conto dell'ultima giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione).

II titolo VII contiene la disposizione finale mutuata dalla legge ma che può costituire anche appropriata ed essenziale norma di chiusura del codice.
La relazione che precede sconta un obbligato livello di sommarietà imposto anche dalla economia dei tempi e non si sofferma sull'analisi di ogni singola disposizione, spesso mutata, rispetto all'esistente, anche solo per mere ragioni di carattere lessicale e sintattico oltreché di adeguamento alle modificatesi condizioni di contesto normativo e/o giurisprudenziale.