IL MOBBING E L'INFORMATION E COMMUNICATION TECNOLOGY

IL MOBBING E L'INFORMATION E COMMUNICATION TECNOLOGY. NUOVE PROSPETTIVE DI TUTELA a cura dell'Avv. Salvatore Famiani

IL MOBBING E  L’INFORMATION  E COMMUNICATION  TECNOLOGY. NUOVE PROSPETTIVE DI TUTELA.  a cura di Avv. Salvatore Famiani

Lo sviluppo delle tecnologie dell’informazione, ed in particolare di Internet nelle imprese, ha portato ad una graduale trasformazione delle modalità, delle attività, nonchè delle caratteristiche del rapporto di lavoro.

In effetti, le tecnologie dell’informazione e della comunicazione hanno profondamente modificato le condizioni di lavoro quotidiano del dipendente e le relazioni interpersonali, sia individuali sia collettive, che si svolgono all’interno della azienda, ad esempio si sono manifestate alcune problematiche del tutto nuove, quali la questione dell’uso personale di internet per la consultazione dei siti o l’invio di posta elettronica, che hanno posto non pochi interrogativi in merito alla regolamentazione del rapporto di lavoro all’interno dell’impresa.

Le nuove tecnologie dell’informazione hanno costituito un punto di rottura maggiore rispetto a quanto è avvenuto nel passato con l’introduzione delle precedenti innovazioni tecnologiche (telefono, telex, etc.) a causa della loro specificità d’impiego. Infatti, la digitalizzazione dei dati, la tracciabilità e la possibilità di stoccaggio delle informazioni, la facilità di accesso a distanza tramite l’utilizzo di un network rappresentano alcuni nuovi strumenti di lavoro che presentano delle problematiche particolari una volta a contatto con la realtà aziendale.

L’impatto di internet e della new tecnology all’interno dell’azienda, tra l’altro, stanno causando lo spostamento della tutela del lavoratore dal profilo oggettivo a quello soggettivo, anche in considerazione del verificarsi di una vera e propria intrusione dell’attività lavorativa nella sfera personale, come ad esempio il sempre più diffuso utilizzo del personal computer portatile anche al di fuori del normale ambiente di lavoro.

D’altra parte, le problematiche che s’incontrano, divergono fortemente sia in funzione della dimensione dell’impresa sia delle diversificate tipologie delle attività svolte, infatti le P.M.I., essendo all’inizio dell’introduzione di questi nuovi strumenti tecnologici, trovano maggiori difficoltà rispetto alle grandi imprese che invece hanno da tempo assimilato questi nuovi strumenti, e, soprattutto nel settore della c.d. new economy,  ne fanno un massiccio utilizzo a supporto naturale della loro attività.

 LA TRASFORMAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO ALLA LUCE DELLE NUOVE TECNOLOGIE.

Le nuove tecnologie modificano profondamente il rapporto di lavoro, portando ad una compenetrazione della sfera professionale con la sfera personale di chi opera nell’azienda.

Come noto, infatti, originariamente il rapporto di lavoro è stato tradizionalmente segnato dalla subordinazione che esiste tra il dipendente ed il suo datore di lavoro ed il  rapporto veniva inquadrato nei limiti di tempo e di spazio che  lo delimitavano strettamente.

A seguito, invece, dell’introduzione delle nuove tecnologie, il lavoro non viene organizzato più sulla base di una precisa definizioni dei compiti e degli obiettivi, così come concepiti nel modello tayloriano, dove venivano adempiuti esclusivamente dal dipendente, ma su una logica di completa mobilitazione delle competenze nel processo produttivo. Una tale evoluzione, se da un lato rende il lavoratore più autonomo nella sua organizzazione ed espletamento dell’attività lavorativa, e, pertanto, meno inserito in una realtà aziendale piramidale e burocratica, dall’altro lo obbliga ad un maggiore impegno lavorativo in funzione sia della necessità di un veloce apprendimento, per un corretto e proficuo utilizzo dei nuovi strumenti tecnologici, sia per l’esecuzione di un maggior volume di lavoro,  reso possibile dall’abbattimento dei normali tempi di espletamento dell attività. Tuttavia, proprio ciò che dovrebbe rappresentare un vantaggio per il lavoratore, nella maggior parte dei casi, costituisce motivo di continuo stress, costringendolo a configurare la propria attività lavorativa come un’obbligazione di risultato e non soltanto più di energie fisiche e mentali.

Inoltre, le suddette tecnologie, mentre facilitano il soddisfacimento di esigenze personali del lavoratore all’interno dello stesso ufficio (se si pensa che in alcune aziende è permesso l’utilizzo di internet anche per fini non professionali attraverso l’invio di messaggi di posta elettronica o la consultazione di siti in genere), parallelamente, permettono un proseguimento della vita lavorativa al di fuori dell’azienda, travalicando quelli che sono i normali tempi di lavoro, come avviene ad esempio per il telelavoro. Il diretto superiore può raggiungere il dipendente in tutti i momenti della giornata e in qualsiasi luogo tramite il telefono cellulare ed il notebook, tanto che alcune aziende come Vivendì in Francia e PeopleSoft negli Stati Uniti hanno preso l’iniziativa di finanziare l’equipaggiamento personale dei loro dipendenti parzialmente o totalmente, prevedendo delle specifiche provvidenze. A tale proposito, ricordiamo che i lavoratori britannici risultano essere quelli meglio forniti in quanto più dell’8% possiede un personal computer portatile messo a disposizione dalla società di appartenenza.

 LO STRESS E LA CYBER SORVEGLIANZA. TIPOLOGIE DI MOBBING. UNA TUTELA RESIDUALE O SOSTANZIALE.

Questo progressivo allontanamento del dipendente dal posto di lavoro ha comportato anche una forma d’isolamento del medesimo che in alcuni casi può sfociare in un peggioramento delle condizioni di lavoro, con possibili conseguenze negative.

Un ulteriore elemento che può provocare stress, è senza dubbio la mancanza di corrispondenza o l’inadeguatezza tra le mansioni svolte  dal dipendente e il compenso economico, squilibrio che, ripetuto nel tempo, porta ad un intenso senso di disagio che oltre a ripercuotersi nella sfera lavorativa con un inevitabile diminuzione di produttività, può incidere anche sui rapporti interpersonali.

Ora, quest’intrusione nella sfera personale non solo avviene, frequentemente ed in maniera spontanea da parte del datore di lavoro[1], ma anche da parte degli stessi colleghi del dipendente[2].

Nel primo caso appare, quindi, lo spettro di una cyber sorveglianza consistente nella possibilità da parte del superiore gerarchico di controllare l’attività lavorativa ed i suoi contenuti, la verifica dei tempi impiegati anche sul computer portatile e i tempi di connessione ad internet all’interno dell’azienda, i siti visitati etc.

Nel secondo caso, può consistere nell’intromissione da parte di un collega, allo scopo di verificare ad esempio il livello professionale raggiunto nella formulazione di un documento, o di un programma o altro, allo scopo di svilire l’operato altrui e di stroncare l’eventuale concorrente.

Alla luce dell’evoluzione delle modalità di lavoro, tramite l’utilizzo delle nuove tecnologie informatiche e telematiche, riteniamo che queste dinamiche conflittuali  possano portare, se ripetute costantemente nel tempo, ad una lesione dell’integrità psicofisica del lavoratore con conseguente configurazione di un potenziale danno da mobbing. In effetti, ciò che rimane sempre costante è l’impulso psicologico che può avere la sua fonte o in una dimensione personale (antipatia per qualsiasi motivo) o per ragioni di politica e pianificazione aziendale, tramite ad esempio il demansionamento o quando il superiore gerarchico può sentirsi minacciato da un dipendente più valido e capace professionalmente.

Ancora oggi alla domanda che cos’è il mobbing, spesso il lavoratore non sa cosa bene rispondere. A tale proposito, sebbene la questione delle molestie nell’ambiente di lavoro sia  stata affrontata sia in Europa sia al di fuori,  o con una regolamentazione a livello aziendale o con la ricostruzione del mobbing in una categoria giuridica all’interno di un testo di legge, dopo alcuni sforzi effettivi per cercare di informare e socializzare il problema tra lavoratori e vertici aziendali, anche attraverso incontri e dibattiti si è venuta a formare una cultura aziendale consapevole delle caratteristiche del fenomeno mobbing e della gravità delle sue conseguenze, sia sul piano umano per la vittima, sia sul piano economico organizzativo per l’azienda, con l’intenzione di provvedere ad adottare le misure più idonee a combatterlo.

            In considerazione della su citata trasformazione delle modalità lavorative, tramite l’utilizzo delle nuove tecnologie dell’informazione, ci siamo posti il problema di verificare se alcuni comportamenti, facilitati e/o permessi dall’utilizzo delle nuove tecnologie, che a questo punto si configurano come vere e proprie armi in mano al mobber, possano rientrare nel genus del mobbing, e se sia possibile accordare ad essi una più ampia tutela in funzione dell’enorme rilevanza dei beni da proteggere: la dignità,  la salute e la sicurezza del lavoratore.

Ciò viene avvalorato dall’attuale orientamento, non solo dottrinale e giurisprudenziale, come vedremo in seguito, ma anche dagli indirizzi presi dai più importanti Organismi anche a livello internazionale.

            A tale proposito, riteniamo che alcune tipologie di mobbing possano individuarsi nei seguenti comportamenti:

Esclusione od immotivata marginalizzazione dell’attività lavorativa ovvero svuotamento delle mansioni[3];

impedimento sistematico ed immotivato all’accesso a notizie ed informazioni inerenti l’ordinaria attività di lavoro[4];

intrusione sia da parte del superiore gerarchico o di un collega nel sistema informatico o telematico in uso del lavoratore;

esercizio esasperato di forme di controllo occulto o palese nei confronti del lavoratore mediante apparecchiature elettroniche o network aziendale[5];

sabotaggio delle attività prodotte dal lavoratore (distruzione di files, inserimento di virus informatici, etc.)[6];

richieste arbitrarie d’assolvimento di mansioni al di fuori dell’azienda;

richieste di assolvimento di carichi eccessivi di lavoro rispetto a quelli di routine;

intercettazioni di messaggi personali di posta elettronica.

Ora, se ad alcune di queste tipologie di comportamenti, realizzati tramite strumenti informatici e/o telematici, possono applicarsi adeguate forme di tutela già previste dal nostro ordinamento, come ad esempio nei casi sub 3, 4 e 5, ravvisabili nei c.d. cyber crimes ( cfr. artt. 615 ter, quater e quinquies, 617 quater, quinquies e sexies, 635 ter), è anche vero che in presenza di un fenomeno qualificabile come mobbing, sarebbe quantomeno auspicabile, se non necessario, attendersi un’estensione di tale tutela, anche tramite altre norme, a prescindere dalla caratterizzazione specifica che in alcune fattispecie occorre attribuire affinché sussista il reato (c.d. dolo specifico).

A tale proposito giova sottolineare che proprio la personalità, la dignità, la  salute e la sicurezza sul luogo di lavoro, rappresentano oggi uno dei settori più importanti nella politica sociale dell’Unione Europea. La Comunicazione della Commissione[7] per una nuova strategia comunitaria per la salute e la sicurezza 2002 – 2006 riveste un triplice carattere innovativo:

-            impostazione globale del “benessere sul luogo di lavoro” con l’insorgenza di nuovi rischi in particolare psico-sociali, mirando a migliorare la qualità del lavoro;

-            consolidamento di una cultura di prevenzione dei rischi tramite la combinazione di strumenti strategici differenziati (legislazione, dialogo sociale, “buone pratiche”, partenariati);

-          politica sociale come fattore di competitività, un ambiente di lavoro sano e sicuro migliora le prestazioni dell’economia e delle imprese.

Non a caso il Parlamento Europeo, auspicando un’uniforme definizione della fattispecie del  mobbing, ha emanato una direttiva che al punto 13 esorta la Commissione ad esaminare la possibilità di chiarificare o estendere il campo di applicazione della direttiva quadro per la salute e la sicurezza sul lavoro, oppure, di elaborare una nuova direttiva quadro come ”meccanismo di difesa della dignità della persona del lavoratore, della sua intimità e del suo onore”, con la previsione al punto 17 di un’adeguata politica di sanzioni e ricercando anche misure atte a prevenire l’insorgere del fenomeno mobbing.

Tale orientamento è stato accolto anche dalla World Health Organization, il cui Global Staff/Management Council (GSMC) nella dichiarazione concernente la politica del personale e le condizioni di servizio, nel promuovere la costituzione di un gruppo di lavoro sul mobbing, ha sottolineato il detrimento che attenti alla dignità personale come un rischio alla salute mentale e fisica dei membri dello staff con effetti a catena (mobbing dinamico), sulla vita di relazione e familiare dell’eventuale mobbizzato.

            La necessità di adottare delle linee guida per la prevenzione del mobbing è stata evidenziata  nel Network Work Plan  per il 2002-2005, mentre l’enfatizzare la violenza da mobbing, come un attentato alla dignità dell’uomo e della donna nell’ambiente di lavoro, risulta anche in un rapporto congiunto  fra l’International Labour Office (ILO), l’International Council of Nurses (ICN), la World Health Organization e il  Public Services International (PSI) sulla violenza nell’ambiente di lavoro nel settore della salute che fornisce una precisa definizione del mobbing [8].

Tornando ai reati informatici, mentre la condotta consistente nella cancellazione di dati dalla memoria di un computer, in modo tale da renderne necessaria la creazione di nuovi[9], si configura come un'ipotesi di danneggiamento ai sensi dell'art. 635 c.p., in quanto, mediante la distruzione di un bene immateriale, viene prodotto l'effetto di rendere inservibile l'elaboratore (nell'affermare detto principio la Corte ha precisato che tra il delitto di cui all'art,. 635 c.p. e l'analoga speciale fattispecie criminosa prevista dall'art. 9 l. n. 547 del 1993 - che ha introdotto l'art. 635 bis c.p. sul danneggiamento di sistemi informatici e telematici - esiste un rapporto di successione di leggi nel tempo, disciplinato dall'art. 2 c.p.); qualora la medesima ipotesi rientri in una situazione di mobbing, in sede civilistica, potrebbe trovare un’estensione della tutela come lesione della salute del lavoratore, riconosciuta come diritto soggettivo e quindi come bene avente rilevanza costituzionale [10] .

Anche nel caso di tipologie relative al c.d. controllo occulto o palese, come ad esempio nel caso sub 4: “esercizio esasperato di forme di controllo occulto o palese nei confronti del lavoratore mediante apparecchiature elettroniche o network aziendale”, la tutela accordata al lavoratore si manifesta attraverso una disciplina specifica: l’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori.[11]

 Così, in applicazione del suddetto articolo, la cui violazione è penalmente sanzionata dall'art.38 della Legge 300/70, la Suprema Corte[12] argomenta che fa parte di quella complessa normativa diretta a contenere in vario modo le manifestazioni del potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro che, per le modalità di attuazione incidenti nella sfera interna della persona, si ritengono lesive della dignità e della riservatezza del lavoratore. Detto art. 4, infatti, sancisce, al suo primo comma, il divieto di utilizzazione di mezzi di controllo a distanza, tra i quali, in primo luogo, gli impianti audiovisivi, sul presupposto -espressamente precisato nella "Relazione Ministeriale"- che la vigilanza sul lavoro, ancorché necessaria nell'organizzazione produttiva, vada mantenuta in una dimensione "umana", e cioè non esasperata dall'uso di tecnologie che possono rendere la vigilanza stessa continua e anelastica, eliminando ogni zona di riservatezza e di autonomia nello svolgimento del lavoro. Lo stesso articolo, tuttavia, al secondo comma, prevede che esigenze organizzative, produttive ovvero di sicurezza del lavoro possano richiedere l'eventuale installazione di impianti ed apparecchiature di controllo, dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori. In tal caso è prevista una garanzia procedurale a vari livelli, essendo la installazione condizionata all'accordo con le rappresentanze sindacali aziendali o con la commissione interna, ovvero, in difetto, all'autorizzazione dell'Ispettorato del lavoro.

D’altra parte, già dal 1997, in linea con l’orientamento sopra prospettato, la Cassazione[13] aveva privilegiato il rispetto della personalità e della dignità del lavoratore proprio perché l'assolutezza del divieto, che accompagna la previsione legislativa, si giustifica in ragione del rispetto della "personalità" del lavoratore e della sua dignità, che impongono che non siano annullati quei margini di riservatezza nella "vita aziendale" che ogni lavoratore ha diritto a vedere osservati. A ciascun lavoratore deve, pertanto, riconoscersi la titolarità di un vero e proprio diritto soggettivo a non essere sottoposto a controlli a distanza al di fuori delle ipotesi contemplate dalle legge[14], sicché parrebbe corretto poter applicare una sanzione disciplinare al lavoratore (mobber) che tale diritto abbia leso per finalità proprie, ad esempio, al fine di danneggiare il proprio collega.

A ciò si aggiunga che il ricorso al bene salute e sicurezza per un allargamento della tutela di fattispecie analoghe previste da determinate norme, oltre ad essere contemplato dallo stesso Statuto[15], risulta necessario per salvaguardare alcune tipologie che altrimenti rimarrebbero scoperte, come ad esempio nei casi sub 6 e 7, anche se vi è la tutela risarcitoria prevista dal codice civile agli articoli 2087 e 2043.

LA RIPARTIZIONE DELL’ONERE DELLA PROVA

Dagli obblighi del datore di lavoro come sopra delineati  discende un importante principio in materia di onere della prova, e cioè, che debba essere il datore di lavoro a provare di aver posto in essere tutte quelle misure e precauzioni atte a prevenire il danno ed il lavoratore a provare l’esistenza del nesso di causalità che lega il danno alle condotte di mobbing. Secondo un autorevole orientamento dottrinale, infatti, la struttura del danno alla persona  può venire così schematizzata:

condotta colposa o dolosa;

danno-evento “naturalistico” costituito dalla diminuzione permanente o temporanea dell’integrità psicofisica;

serie di danni-conseguenza ulteriori che l’evento naturalistico produce nella sfera giuridica della vittima (danno morale).

Quest’interpretazione conduce ad un regime di ripartizione dell’onere della prova più favorevole al dipendente, come specificato nella nota sentenza del Tribunale di Forlì del 15 marzo 2001[16], salvo, come sopra chiarito, l’obbligo per il lavoratore della dimostrazione del nesso di causalità  tra il comportamento posto in essere dal proprio superiore o collega ed il danno causato alla sua salute.

IL MOBBING COME  MALATTIA DEL SECOLO.  LA PREVENZIONE.

Da quanto sopra ed alla luce di prove scientifiche effettuate da autorevoli organismi internazionali se ne ricava che l’attuale repentino cambiamento delle modalità di lavoro e della sua organizzazione: il telelavoro e l’utilizzo massiccio delle nuove tecnologie ICT genera stress, come già sottolineato da una recente relazione dell’Agenzia Europea per la salute e la sicurezza sul lavoro. Il suddetto stress, dovuto ad un elevato grado di tensione, ad un aumento della competizione ed alla mancanza di sicurezza dell’impiego, soprattutto nelle fasce di età comprese fra i 40 ed i 55 anni, risulta strettamente collegato da un “chiaro nesso” al fenomeno in esame: il mobbing; ora, poiché tale stress sul lavoro incide sulla salute e sicurezza del lavoratore, può essere trattato, adattando ad esso il ciclo di controllo già collaudato per la valutazione e  la gestione dei rischi fisici ed ecco la c.d. “procedimentalizzazione” dei poteri datoriali, che può essere realizzata sia per via legale (obbligo di sicurezza), sia per via contrattuale. A tale proposito, poiché sul datore di lavoro incombe la responsabilità di garantire che i dipendenti non siano danneggiati dall’attività che svolgono,[17] d’impedire condotte lesive degli stessi nei confronti di un collega, e, soprattutto, che conservino uno stato di benessere psico-fisico, il datore medesimo dovrebbe prevenire tale stress, valutando i problemi, decidendo a chi potrebbero nuocere, misurandone periodicamente, ed in concerto con essi, il livello ed intraprendendo, anche tramite consulenti  esterni all’azienda, azioni mirate per evitarne gli effetti dannosi. E ciò, anche in aderenza a quanto previsto dalla legge comunitaria 2001[18], che, novellando l’art. 4, comma 1, del D.Lgs. 626/94[19], prevede che il datore di lavoro debba valutare tutti i rischi per la sicurezza e per la salute dei lavoratori fra i quali rientrerebbe quindi anche il mobbing.

Questo focus del rischio mobbing, derivante da stress, lo porta ad essere considerato come un vero e proprio fenomeno patologico che può dare origine ad una vera e propria malattia, (Piercarlo Cargnel, presidente di Previndai, afferma che il mobbing “non è un problema di salute psichica dei lavoratori, ma una malattia dell’organizzazione del lavoro post-fordista), a maggior ragione quando il dipendente, in funzione del settore di attività in cui opera, informatico o telematico, o dello strumento che utilizza, viene continuamente sottoposto a campi elettromagnetici; come nel caso di dipendenti i quali, lavorando a diretto contatto con gli elaboratori elettronici, presentano un’ipersensibilità elettromagnetica e pertanto risultano più esposti al mobbing.

Parafrasando Kierkegaard, come la disperazione è la malattia mortale, così il mobbing potrebbe diventare la malattia del secolo, per cui é necessario un intervento deciso e puntuale da parte del legislatore sia nazionale che comunitario, in modo tale da prevenirne gli effetti dannosi, sia nei confronti del singolo lavoratore che nei confronti di tutto il sistema produttivo.

Avv. Salvatore Famiani

[19] Così in tema di “obblighi del datore di lavoro, del dirigente e del preposto”, all’art. 4 del D.lgs. 626/1994, il comma 1 prescrive che: “ Il datore di lavoro è tenuto all'osservanza delle misure generali di tutela previste dall'art. 3 e, in relazione alla natura dell'attività dell'azienda ovvero dell'unità produttiva, deve valutare, nella scelta delle attrezzature di lavoro e delle sostanze o dei preparati chimici impiegati, nonchè nella sistemazione dei luoghi di lavoro, i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, ivi compresi quelli riguardanti i gruppi di lavoratori esposti a rischi particolari.”