Assistenza familiare - requisito della esclusività assistenziale

Assistenza familiare - requisito della esclusività assistenziale - richiesta della ricorrente di ottenere la precedenza assoluta in relazione all'assistenza alla madre bisognosa di cure continue - il requisito della esclusività assistenziale può ritenersi integrato solo se l’istante comprova l’inesistenza di altri parenti ed affini in grado di occuparsi dell’assistenza del disabile: e ciò non mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, magari attestanti impegni generici, ma attraverso la produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo, concernenti eventualmente anche stati psico-fisici connotati da una certa gravità, idonei a giustificare l’indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza e tali da concretizzare un'effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare (Tar Lazio - Sezione I - Sentenza 29 aprile 2010 n. 8826 )

Tar Lazio - Sezione I - Sentenza 29 aprile 2010 n. 8826

FATTO

Con ricorso notificato il 27 febbraio 2009 e depositato l’11 marzo 2009 Livia ** ha impugnato, nei limiti del proprio interesse, la deliberazione del Consiglio superiore della magistratura, assunta nella seduta del 14 gennaio 2009, in epigrafe meglio specificata.

Giova premettere che:

- la ricorrente è uditore giudiziario nominato con decreto del Ministro della giustizia del 6 dicembre 2007 in tirocinio presso gli uffici giudiziari del distretto della Corte d’Appello di Napoli;

- con istanza e successiva nota integrativa la ricorrente ha chiesto il riconoscimento, ai fini dell’assegnazione della sede e delle funzioni, dei benefici di cui alla legge n. 104/1992, in relazione all’assistenza continuativa prestata alla madre sig.ra Mariangela ****, persona portatrice di handicap grave debitamente accertato dalla competente commissione medica dell’Azienda sanitaria locale Napoli/1 (in quanto affetta da cecità assoluta causata da maculopatia degenerativa secca con distacco di retina, foro maculare centrale e retinopatia) ed in mancanza di altri familiari in grado di prestare assistenza (per essere il padre della ricorrente e coniuge di Mariangela ****, sig. Luigi **, affetto da cardiopatia e ipertensione arteriosa ad elevato rischio, anche con fenomeni di perdita della memoria da T.I.A. (transient ischemic attack), e il fratello della ricorrente e altro figlio di Mariangela ****, sig. Antonio **, affetto da atrofia carioretinica miopica e maculopatia secca al fundus, con miopia degenerativa e glaucoma);

- con la deliberazione impugnata, il Consiglio superiore della magistratura, nella seduta del 14 gennaio 2009, ha ritenuto di non riconoscere la precedenza assoluta invocata ai fini della scelta della sede, considerato che:

“…il magistrato richiedente non convive con la famiglia ma con il proprio nucleo familiare (marito ed un figlio) pur risiedendo nello stesso quartiere dei genitori. Si è considerata, poi, anche a seguito di osservazioni, la situazione degli altri familiari in grado di prestare assistenza. Ebbene anche in tal caso è apparso alla Commissione che sia possibile da parte dei conviventi della portatrice di handicap prestare assistenza; infatti, le specificazioni sulla patologia evolutiva del fratello, in ragione della quale in prospettiva questi potrebbe perdere la vista, consentono di ritenere che allo stato questi possa assistere, unitamente al padre, la madre. In caso di aggravamento di patologia, al mutare della situazione, è comunque possibile una nuova valutazione”.

La ricorrente, con unico motivo complesso, ha dedotto le seguenti censure:

Erroneità della motivazione. Illogicità manifesta. Travisamento dei fatti. Violazione di norme tecniche. Contrasto con i precedenti. Difetto di istruttoria. Violazione della legge n. 104/1992 art. 3 commi 1 e 3

E’ stata compiuta erronea e travisata considerazione delle condizioni degli altri familiari conviventi con la genitrice portatrice di handicap grave: quanto al fratello della ricorrente, egli è affetto dalla stessa patologia della madre, ingravescente e incurabile, con riduzione importante del “visus” progressiva sino alla cecità, tale da renderlo inabile ad assistere la genitrice; quanto al padre della ricorrente, la cardiopatia e ipertensione arteriosa ad alto rischio che lo affliggono, e che producono anche forme improvvise e prolungate di perdita di memoria, non gli consentono del pari di assistere la coniuge.

Costituitisi in giudizio, il Consiglio superiore della magistratura e il Ministero della giustizia, con memoria difensiva depositata il 23 marzo 2009, deducevano l’infondatezza del ricorso sul rilievo che la motivazione del provvedimento impugnato aveva dato conto esauriente della carenza delle condizioni per il riconoscimento della precedenza assoluta ai fini dell’assegnazione della sede e funzioni, in ragione sia della non convivenza della ricorrente con la genitrice portatrice di handicap sia della presenza di altri familiari conviventi con la medesima in grado di prendersene cura.

Cancellata dal ruolo la sospensiva nella camera di consiglio del 26 marzo 2009, nella quale veniva fissata l’udienza di discussione dell’8 luglio 2009, l’istanza cautelare veniva riproposta con atto autonomo debitamente notificato in relazione all’intervenuta destinazione della ricorrente, in prima assegnazione delle funzioni giurisdizionali, a ufficio giudiziario di Nuoro, segnalandosi l’aggravamento delle condizioni di salute del fratello e del padre conviventi con la genitrice portatrice di handicap grave.

Con ordinanza collegiale n. 941 del 10 luglio 2009, questo Tribunale:

- disponeva l’integrazione del contraddittorio, nella forma autorizzata della notificazione per pubblici proclami, nei confronti di tutti gli uditori giudiziari nominati con d.m. 6 dicembre 2007 collocati in posizione potiore, rispetto alla ricorrente, nella graduatoria definitiva per le assegnazioni di sedi e funzioni;

- ordinava incombenti istruttori a carico della ricorrente in ordine alle patologie affliggenti il padre e il fratello conviventi con la genitrice portatrice di handicap grave;

- accoglieva l’istanza cautelare autonoma “…sospendendo l’assegnazione e la destinazione della ricorrente alla sede giudiziaria di Nuoro e mantenendo vacante un posto nella sede giudiziaria di Napoli”.

Con motivi aggiunti notificati l’11 settembre 2009 e ritualmente depositati, la ricorrente impugnava la deliberazione del Consiglio superiore della magistratura, emanata nella seduta del 9 settembre 2009, con la quale, in relazione all’istanza della ricorrente di assegnazione di una sede giudiziaria napoletana, e considerata l’ordinanza cautelare n. 941/2009, si rigettava l’istanza ritenendo “…di dover confermare l’assegnazione alla sede di Nuoro”, sul rilievo che il riconoscimento dei benefici ex lege 104/1992 richiede un “…vaglio…attento ed approfondito, essendo chiaro che il vantaggio in fatto conferito al magistrato beneficiario della legge n. 104 del 1992, che ha la possibilità di vedersi attribuita una sede più vicina al proprio luogo di residenza, costituisce un indiretto svantaggio per altri magistrati in tirocinio, che si vedono scavalcare in graduatoria, peraltro perdendo la chance di poter ambire a quella stessa sede. Ciò sta a significare, in buona sostanza, che il riconoscimento del diritto alla salute mediante adeguata assistenza non è assoluto ed incontrovertibile, ma necessariamente deve essere considerato anche tenendo conto delle posizioni soggettive di coloro che da quel riconoscimento possono trarre danno o vantaggio”.

Con i motivi aggiunti, la ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 21 della legge n. 1034/1971. Violazione dell’ordinanza n. 941/2009. Violazione del giusto procedimento. Incompetenza. Carenza di potere. Sviamento

La deliberazione gravata è stata emanata in diretta violazione dell’ordinanza cautelare n. 941 del 10 luglio 2009, non appellata ed esecutiva, tenuto conto altresì che la ricorrente con la propria istanza si era limitata a chiedere l’emanazione degli atti consequenziali rispetto all’ordinanza cautelare, e non già a sollecitare un riesame.

2) Violazione dell’art. 32 comma 5 della legge n. 104/1992. Erroneità della motivazione. Illogicità manifesta

In ogni caso è erroneo l’assunto secondo il quale il riconoscimento dei benefici ex lege n. 104/1992 postuli una sorta di comparazione o bilanciamento con la posizione di altri soggetti potenzialmente pregiudicati, poiché essi fondano un diritto di precedenza assoluta nella scelta della sede, da contemperare semmai con le oggettive situazioni organizzativo-funzionali dell’amministrazione, non essendo nel caso di specie revocata in dubbio la disponibilità di posti presso uffici giudiziari del distretto di Corte d’Appello di Napoli (e segnatamente presso i Tribunali di Napoli, Santa Maria Capua Vetere e Nola – Sezione lavoro).

La ricorrente ha poi riproposto, sub specie d’invalidità derivata, le censure dedotte nel motivo unico di ricorso.

Con decreto cautelare monocratico presidenziale n. 4247 del 14 settembre 2009 veniva accolta l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva della deliberazione impugnata con i motivi aggiunti.

Con memoria difensiva dell’Avvocatura generale dello Stato, in vista della camera di consiglio del 23 settembre 2009, si deduceva l’infondatezza dei motivi aggiunti sul rilievo che la deliberazione gravata aveva inteso darsi carico del riesame della situazione della ricorrente proprio a seguito dell’ordinanza cautelare del 10 luglio 2009, pervenendo a una conferma motivata del diniego di riconoscimento dei benefici ex lege n. 104/1992.

Con ordinanza n.. 4322 del 23 settembre 2009, veniva sospesa l’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato con i motivi aggiunti, “…ribadendosi altresì l’esigenza di conservazione di un posto vacante nella sede giudiziaria di Napoli, o ove esso mancasse in sede giudiziaria viciniore”.

Con ordinanza del Consiglio di Stato - Sezione IV n. 5990 del 2 dicembre 2009, veniva poi respinto l’appello interposto avverso l’ordinanza cautelare n. 4332 del 23 settembre 2009.

Nei termini stabiliti dall’ordinanza collegiale n. 941 del 10 luglio 2009, la ricorrente provvedeva a depositare la prova dell’intervenuta integrazione del contraddittorio, nella forma autorizzata della notificazione per pubblici proclami, nei confronti di tutti gli uditori giudiziari nominati con d.m. 6 dicembre 2007 collocati in posizione potiore, rispetto alla ricorrente, nella graduatoria definitiva per le assegnazioni di sedi e funzioni, nonché la documentazione, proveniente da strutture sanitarie pubbliche, concernente le patologie affliggenti i familiari conviventi con la genitrice portatrice di handicap grave e la loro incidenza sulla possibilità di prestare assistenza a quest’ultima.

All’udienza pubblica del 16 dicembre 2009 il ricorso è stato discusso e riservato per la decisione.

DIRITTO

1.) Il ricorso in epigrafe e i connessi motivi aggiunti sono fondati e meritano accoglimento, con conseguente annullamento delle deliberazioni impugnate, delle quali la seconda, pur essendo dispositivamente intesa alla conferma della assegnazione della sede giudiziaria di Nuoro, non costituisce riesame in senso proprio e compiuto della prima, posto che si è limitata ad integrare la motivazione del precedente diniego di riconoscimento della precedenza assoluta nella scelta della sede di prima assegnazione con rilievi afferenti alla natura “relativa” della posizione soggettiva dell’aspirante al beneficio ex art. 33 comma 5 della legge n. 104/1992 e all’esigenza di rigoroso accertamento dei suoi presupposti in relazione al correlativo pregiudizio di altri magistrati meglio collocati nella graduatoria per l’assegnazione di sedi e funzioni.

1.1) Com’è noto l’art. 33 comma 5 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (“Legge-quadro per l'assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”) disponeva in origine che:

“Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.

Il requisito della convivenza è stato eliminato dall’art. 19 comma 1 della legge 8 marzo 2000, n. 53, il cui successivo art. 20 ha precisato, però, che “Le disposizioni dell’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104… si applicano… ai genitori ed ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap”.

In sostanza, pur eliminandosi il requisito della convivenza con il parente o affine portatore di handicap, è stata “rafforzata” la connotazione dell’assistenza prestata, che deve avere carattere non soltanto di “continuità” ma anche di “esclusività”.

Il diritto alla scelta della sede ai fini della conservazione (e non già dell’instaurazione) di assistenza continuativa ed esclusiva al parente e affine entro il terzo grado portatore di handicap non si configura come diritto soggettivo in senso proprio, con caratteri di pienezza e assolutezza, poiché il beneficio è assicurato “ove possibile”: l’inciso rinvia all’esigenza che l’opzione preferenziale nella scelta della sede di lavoro sia raffrontata con le specifiche esigenze organizzative, funzionali e gestionali del datore di lavoro, pubblico o privato, onde esso può risultare anche “…recessivo a fronte di rilevanti esigenze economiche, organizzative o produttive dell’impresa, e per quanto riguarda i rapporti di lavoro pubblico, ad interessi della collettività ostativi di fatto all'operatività della scelta” (cfr. in tal senso, tra le tante, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 30 giugno 2009 , n. 6339; nel senso che, a fronte delle esigenze organizzative della pubblica amministrazione, deve riconoscersi in capo a quest’ultima una potestà in senso proprio e che la posizione soggettiva del lavoratore pubblico assume consistenza d’interesse legittimo, con connessa preclusione di azione di accertamento del “diritto”, vedi T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 28 maggio 2008 , n. 5124).

1.2) Il tema più delicato in materia di riconoscimento del beneficio di cui all’art. 33 comma 5 della legge n. 104 del 1992 è costituito dalla valutazione della “esclusività” dell’assistenza, ossia dall’accertamento dell’inesistenza di altri soggetti in grado di prestare l’assistenza continuativa richiesta dalla condizione soggettiva del parente o affine portatore di handicap grave.

Questo Tribunale, con ampia motivazione, aveva infatti ritenuto che “…l’esclusività deve essere intesa come inesistenza di altri congiunti che siano disponibili a prestare e che in concreto prestino in modo adeguato assistenza al congiunto, indipendentemente dalle ragioni di tale indisponibilità, che possono essere oggettive ma anche soggettive proprio perché la relazione in questione ha un essenziale contenuto affettivo e emotivo e dipende dal concreto atteggiarsi dei legami tra soggetti” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 8 maggio 2009, n. 5020), così meditatamente discostandosi dall’indirizzo giurisprudenziale che, invece, sosteneva il rilievo delle sole situazioni di oggettiva impossibilità, da parte di altri soggetti, di prestare assistenza continuativa in luogo del dipendente pubblico aspirante alla scelta della sede più vicina al domicilio del familiare assistito.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, in riforma della richiamata sentenza, ha ribadito l’orientamento tradizionale, sul rilievo che “…il requisito della esclusività assistenziale può ritenersi integrato solo se l’istante comprova l’inesistenza di altri parenti ed affini in grado di occuparsi dell’assistenza del disabile: e ciò non mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, magari attestanti impegni generici, ma attraverso la produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo, concernenti eventualmente anche stati psico-fisici connotati da una certa gravità, idonei a giustificare l’indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza e tali da concretizzare un'effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare” (Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2010 , n. 825).

1.3) Nel caso di specie, peraltro, proprio in base all’orientamento testé richiamato, non può revocarsi in dubbio che la ricorrente abbia allegato e comprovato la sussistenza di “stati psico-fisici” dei familiari conviventi con la genitrice portatrice di handicap grave, connotati a loro volta “da una certa gravità” e tali da escludere, secondo criteri di ragionevolezza, che essi siano in grado, concretamente, di apprestare l’assistenza richiesta dalla condizione della genitrice.

Sotto tale aspetto, già la documentazione allegata al ricorso e all’istanza autonoma di sospensiva dava conto della serietà e gravità delle patologie che affliggono il padre e il fratello della ricorrente, che risultano ulteriormente avvalorate dalla documentazione sanitaria proveniente da strutture pubbliche specialistiche depositata in esecuzione dell’incombente istruttorio disposto con l’ordinanza collegiale n. 941 del 10 luglio 2009.

Infatti, quanto al padre Luigi **, la certificazione rilasciata dal dirigente medico dell’area funzionale di medicina legale dell’Azienda ospedaliera universitaria “Federico II” di Napoli chiarisce come egli sia affetto da “ipertensione arteriosa di grado 2 ad elevato rischio in fase di discreto controllo farmacologico; leucoencefalopatia sottocorticale su base ipossica vascolare cronica; aterosclerosi ostruttiva degli assi carotidei di grado lieve-moderato; dislipidemia mista; e come “le condizioni cliniche generali del sig. **, caratterizzate da insorgenza di dispnea dopo sforzi di media entità per la cardiopatia ipertensiva, con alto rischio di accidenti cardiovascolari acuti, e da iniziale deterioramento cognitivo con lacune mnemoniche per la vasculopatia cerebrale, sono tali da rendere lo stesso non in grado di fornire alla moglie, non vedente, l’assistenza permanente, continuativa e globale che la sua condizione di persona handicappata in situazione di gravità rende assolutamente necessaria”, anche in considerazione che “…le menomazioni accertate sono a carattere progressivamente ingravescente”.

Quanto al fratello Antonio **, la certificazione del docente del dipartimento di oculistica dell’Azienda ospedaliera universitaria “Federico II” di Napoli attesta che si tratta di persona affetta “…da grave miopia con maculopatia in entrambi gli occhi (17 diottrie in OD e 14 in OS)…patologia oculare che comporta una riduzione della capacità visiva ed una diminuzione della sensibilità retinica con difficoltà in condizioni di luce non scotoscopiche, cioè di forte illuminanza…(nonché da) …glaucoma cronico, in discreto compenso tonometrico mediante l’uso di collirio a base di betabloccante e derivato prostaglandinico”; e valuta che “entrambe le patologie possono indurre alterazioni del campo visivo…che limitano le capacità percettive e di movimento nello spazio circostante…(onde)…la presenza di tali patologie a carico dell’apparato visivo controindica la possibilità di prestare valida assistenza a persona affetta da grave handicap…”.

Orbene, nel giudizio relazionale tra la condizione del soggetto portatore di handicap e le patologie che affliggono gli altri familiari con esso conviventi, non sembra potersi revocare in dubbio che queste ultime, come peraltro espressamente indicato dalle certificazioni sanitarie richiamate, non consentono di apprestare un’assistenza effettiva, efficace, adeguata alla gravità della situazione di handicap della genitrice della ricorrente.

E’ evidente, infatti, che sia il padre della ricorrente, cardiopatico, iperteso e con vasculopatia cerebrale, sia il fratello della ricorrente, afflitto da patologia degenerativa con severa compromissione del visus, sono a loro volta portatori di patologie importanti che compromettono in senso oggettivo la possibilità di assicurare l’assistenza richiesta da persona affetta da cecità, e come tale bisognevole d’assistenza puntuale per i più minuti atti della vita domestica e di relazione.

1.4) Né può assumere rilievo alcuno la considerazione, pure svolta nella deliberazione impugnata con il ricorso, secondo la quale la ricorrente, che pure si riconosce abitare nello stesso quartiere dei genitori (e quindi poter effettivamente assicurare la propria presenza a fini assistenziali), debba attendere anche alle esigenze del proprio nucleo familiare, posto che tale circostanza non preclude lo svolgimento di assistenza continuativa sia pure con sacrifici e nell’ambito di una organizzazione della vita familiare della ricorrente che contempli le esigenze assistenziali della genitrice portatrice di handicap.

1.5) In presenza dei presupposti e dei requisiti che fondano il riconoscimento dell’applicabilità del beneficio di cui all’art. 33 comma 5 della legge n. 104 del 1992, risultano ovviamente recessive le considerazioni svolte nella deliberazione, impugnata con i motivi aggiunti, relative alla posizione degli altri uditori giudiziari inseriti nella graduatoria per l’assegnazione delle sedi e funzioni, il cui “scavalcamento” è previsto e consentito dalla legge, e dalla circolare del C.S.M. del 5 novembre 2008, che riconosce appunto la preferenza assoluta “…se il portatore di handicap possa essere assistito con continuità e in assenza di altro soggetto che possa utilmente porre adeguata assistenza, dal magistrato in tirocinio…”.

2.) In conclusione, il Tribunale, in accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti, deve annullare le deliberazioni del Consiglio superiore della magistratura del 14 gennaio 2009, nei limiti dell’interesse della ricorrente, e del 9 settembre 2009, salvi i provvedimenti ulteriori in ordine all’individuazione della sede e funzioni giudiziarie, secondo il criterio della maggiore prossimità al comune di residenza della ricorrente e della genitrice portatrice di handicap grave.

3.) Sussistono giuste ragioni per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sede di Roma – Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati con il ricorso e con i motivi aggiunti, salvi i provvedimenti ulteriori nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore