LE RESPONSABILITÀ PROFESSIONALI (DI IRENE AMBROSI) *

Sommario

LE RESPONSABILITÀ PROFESSIONALI (DI IRENE AMBROSI) 1

1. Premessa. 1

2. La responsabilità del medico. 1

3. La responsabilità dell’avvocato. 5

4. La responsabilità del notaio. 6

5. La responsabilità del commercialista. 7

6. La responsabilità dell’architetto. 8

7. La responsabilità dell’intermediario finanziario. 8

1. Premessa.

Anche nel corso dell’anno 2019, il tema delle responsabilità professionali è stato oggetto di numerose pronunce che hanno riguardato un duplice ordine di questioni, da un canto, l’ambito di estensione della diligenza qualificata esigibile da parte del professionista, con particolare riguardo al diritto all’autodeterminazione dell’altro contraente, e da un altro canto, i criteri di riparto dell’onere probatorio tra professionista e danneggiato.

2. La responsabilità del medico.

Nel settore delle obbligazioni inerenti le prestazioni professionali, il maggior numero di pronunce si è registrato, anche nell’anno in corso, con riferimento all’ambito sanitario. Le questioni sulle quali le decisioni in esame si sono espresse ineriscono, innanzitutto, al tema del nesso di causa declinato nelle diverse ipotesi di inesatto adempimento della prestazione sanitaria, di perdita di chance e di violazione dell’obbligo del consenso informato; in secondo luogo, al tema del diritto di rivalsa della struttura sanitaria che ha risarcito il terzo danneggiato nei confronti del medico; in terzo luogo, al tema del diritto intertemporale con particolare riferimento alla controversa applicabilità delle disposizioni concernenti la responsabilità sanitaria previste dal decreto legge 13 settembre 2012 n. 158, conv. con modif., in legge 8 novembre 2012 n. 189 (cd. decreto Balduzzi) e di quelle successive contenute nella legge 8 marzo 2017 n. 24 (cd. Gelli-Bianco), alle fattispecie di danno verificatesi anteriormente; infine, ai rapporti tra giudizio civile e giudizio penale, con particolare riferimento al giudizio civile di rinvio ex art. 622 c.p.p.

In questo quadro di insieme, di sicuro rilievo appaiono le affermazioni di carattere generale formulate in tema di criteri di riparto della prova del nesso causale nella responsabilità sanitaria; ha precisato al riguardo la Suprema Corte che il danno evento consta della lesione non dell'interesse strumentale alla cui soddisfazione è preposta l'obbligazione (perseguimento delle leges artis nella cura dell'interesse del creditore) ma del diritto alla salute (interesse primario presupposto a quello contrattualmente regolato), sicché, ove sia dedotta la responsabilità contrattuale del sanitario per l'inadempimento della prestazione di diligenza professionale e la lesione del diritto alla salute, è onere del danneggiato provare, anche a mezzo di presunzioni, il nesso di causalità fra l'aggravamento della situazione patologica (o l'insorgenza di nuove patologie) e la condotta del sanitario, mentre è onere della parte debitrice provare, ove il creditore abbia assolto il proprio onere probatorio, la causa imprevedibile ed inevitabile dell'impossibilità dell'esatta esecuzione della prestazione (Sez. 3, n. 28991/2019, Scoditti, Rv. 655828-01).

Nello stesso ambito relativo ai criteri di riparto della prova del nesso causale in tema di responsabilità medica, è stato affermato che ove l'atto terapeutico sia consistito in una serie di successivi interventi chirurgici di carattere "riparatorio" e dall'esito non risolutivo, inseriti nell'ambito di un pregiudizio già verificatosi a causa di un primo intervento, l'onere di dimostrare che, se adeguatamente informata, la paziente avrebbe verosimilmente rifiutato di sottoporvisi, ricade sul medico, proprio in considerazione dell'esito non risolutivo dei medesimi con riferimento ad intervento non correttamente eseguito (Sez. 3, n. 23328/2019, Positano, Rv. 655489-02). D’altro canto, sul contenuto della diligenza specifica richiesta al sanitario, è stato precisato che non spetta al primario di chirurgia od al chirurgo operatore il controllo diretto sul sangue, la corretta tenuta dei registri o la verifica della preventiva sottoposizione a tutti i test sierologici richiesti dalla legge delle sacche di sangue trasfuse, poiché si tratta di accertamenti di competenza del centro trasfusionale, che trasmette al reparto richiedente le dette sacche regolarmente etichettate. In particolare, solo il responsabile dell'acquisizione del sangue - il primario di ematologia, che dirige il citato centro trasfusionale - può rispondere della non completa compilazione della scheda di ciascuna sacca, della mancata esecuzione, da parte di tale centro, dei controlli di legge o dell'omessa annotazione sulle sacche in esame delle indicazioni imposte dalla normativa. Nella specie, la Suprema Corte ha escluso la responsabilità del primario del reparto di ostetricia e ginecologia di un ospedale per le lesioni patite da una donna dal medesimo operata in conseguenza della trasfusione di sangue infetto proveniente dal centro trasfusionale interno della struttura interessata, del quale esisteva un apposito responsabile (Sez. 3, n. 25764/2019, Rubino, Rv. 655373-01).

In tema di responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria è stato ribadito in linea di continuità con la precedente giurisprudenza che essa è configurabile, oltre che nei confronti del paziente, anche relativamente a soggetti terzi cui si estendono gli effetti protettivi del contratto con la conseguenza che il contratto stipulato tra una gestante, una struttura sanitaria ed un medico, avente ad oggetto la prestazione di cure finalizzate a garantire il corretto decorso della gravidanza, riverbera per sua natura effetti protettivi a vantaggio anche del padre del concepito, il quale in caso di inadempimento, è perciò legittimato ad agire per il risarcimento del danno (Sez. 3, n. 10812/2019, Scarano, Rv. 653826).

Sotto altro profilo, la Corte ha ribadito (quanto già affermato in via generale da Sez. 3, n. 05641/2018, Travaglino, Rv. 648461-03) che il concetto di perdita di chance a carattere non patrimoniale consiste nella privazione della possibilità di un miglior risultato sperato, incerto ed eventuale (la maggiore durata della vita o la sopportazione di minori sofferenze) conseguente - secondo gli ordinari criteri di derivazione eziologica - alla condotta colposa del sanitario ed integra evento di danno risarcibile (da liquidare in via equitativa) soltanto ove la perduta possibilità sia apprezzabile, seria e consistente. Nella fattispecie, la Suprema Corte ha confermato la sentenza impugnata che aveva escluso la sussistenza di una perdita di chance rilevando che, anche in caso di corretta esecuzione della prestazione sanitaria, la possibilità di sopravvivenza della paziente era talmente labile e teorica da non poter essere determinata neppure in termini probabilistici (Sez. 3, n. 28993/2019, Valle, Rv. 653826).

Con riferimento al pregresso stato morboso del paziente/danneggiato, la Suprema Corte ha precisato in quali ipotesi la precedente lesione o menomazione in capo al danneggiato sia priva o meno di interdipendenza funzionale con l'accertata condotta colposa del sanitario, ma dotata di efficacia concausale nella determinazione dell'unica e complessiva situazione patologica riscontrata. In tale ambito, è stato affermato che se al pregresso stato morboso non può attribuirsi rilievo sul piano della ricostruzione del nesso di causalità, appartenendo ad una serie causale del tutto autonoma rispetto a quella in cui si inserisce il contegno del sanitario, se ne può attribuire rilievo sul piano della determinazione equitativa del danno, potendosi così pervenire - sulla base di una valutazione da effettuarsi, in difetto di qualsiasi automatismo riduttivo, con ragionevole e prudente apprezzamento di tutte le circostanze del caso concreto - solamente ad una delimitazione del quantum del risarcimento (Sez. 3, n. 10812/2019, Scarano, Rv. 653826-02).

Nello stesso ambito concausale, ma con riferimento al criterio di liquidazione del danno, è stato ritenuto che l’apprezzamento delle menomazioni preesistenti “concorrenti” in capo al danneggiato rispetto al maggior danno causato dall’illecito va compiuto stimando, prima, in punti percentuali l'invalidità complessiva, risultante cioè dalla menomazione preesistente sommata a quella causata dall'illecito e poi quella preesistente all’illecito, convertendo entrambe le percentuali in una somma di denaro, con la precisazione che in tutti quei casi in cui le patologie pregresse non impedivano al danneggiato di condurre una vita normale lo stato di invalidità anteriore al sinistro dovrà essere considerato pari al cento per cento; procedendo infine a sottrarre dal valore monetario dell’invalidità complessivamente accertata quello corrispondente al grado di invalidità preesistente, fermo restando l'esercizio del potere discrezionale del giudice di liquidare il danno in via equitativa secondo la cd. equità giudiziale correttiva od integrativa, ove lo impongano le circostanze del caso concreto (Sez. 3, n. 28986/2019, Rossetti, Rv. 656174 - 02).

Diverse rilevanti pronunce hanno avuto ad oggetto la responsabilità del medico con particolare riguardo al dovere di acquisire il consenso informato del paziente sia nel caso di dedotta violazione del diritto all'autodeterminazione sia di lesione del diritto alla salute nel rispetto del diritto all’autodeterminazione del paziente.

In via generale, è stato riaffermato che l’acquisizione del consenso informato preventivo al trattamento sanitario costituisce prestazione altra e diversa rispetto a quella avente ad oggetto l'intervento terapeutico e si pone come strumentale rispetto a questa (Sez. 3, n. 01043/2019, Guizzi, Rv. 652657-01), con la conseguenza che l'errata esecuzione di quest'ultimo dà luogo ad un danno suscettibile di ulteriore e autonomo risarcimento rispetto a quello dovuto per la violazione dell'obbligo di informazione, anche in ragione della diversità dei diritti - rispettivamente, all'autodeterminazione delle scelte terapeutiche ed all'integrità psicofisica - pregiudicati nelle due differenti ipotesi (Sez. 3, n. 16892/2019, Scarano, Rv. 652657-01). Inoltre, la S.C. ha ribadito che il diritto al consenso informato del paziente in quanto diritto irretrattabile della persona va comunque e sempre rispettato dal sanitario, a meno che non ricorrano casi di urgenza, rinvenuti a seguito di un intervento concordato e programmato, per il quale sia stato richiesto ed ottenuto il consenso e tali da porre in gravissimo pericolo la vita della persona, bene che riceve e si correda di una tutela primaria nella scala dei valori giuridici a fondamento dell'ordine giuridico e del vivere civile, o si tratti di trattamento sanitario obbligatorio. Tale consenso è talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza, al fine di escluderlo, il fatto che l'intervento absque pactis sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del totale deficit di informazione, il paziente non è stato messo in condizione di assentire al trattamento, consumandosi nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità che connota l'esistenza nei momenti cruciali della sofferenza fisica e/o psichica (Sez. 3, n. 10423/2019, Guizzi, Rv. 653580-01).

Nello stesso solco, è stato precisato, per un verso, che nell’ipotesi di colpevole ritardo nella diagnosi di patologie ad esito infausto, l'area dei danni risarcibili non si esaurisce nel pregiudizio recato alla integrità fisica del paziente, né nella perdita di chance di guarigione, ma include la perdita di un "ventaglio" di opzioni con le quali scegliere come affrontare l'ultimo tratto del proprio percorso di vita, che determina la lesione di un bene reale, certo - sul piano sostanziale - ed effettivo, apprezzabile con immediatezza, qual è il diritto di determinarsi liberamente nella scelta dei propri percorsi esistenziali; in tale prospettiva, il diritto di autodeterminarsi riceve positivo riconoscimento e protezione non solo mediante il ricorso a trattamenti lenitivi degli effetti di patologie non più reversibili, ovvero, all'opposto, mediante la predeterminazione di un percorso che porti a contenerne la durata, ma anche attraverso la mera accettazione della propria condizione (Sez. 3, n. 10424/2019, Guizzi, Rv. 653581-01). Per l’altro, è stato sottolineato che in tema di attività medico-chirurgica il consenso informato deve basarsi su informazioni dettagliate, idonee a fornire la piena conoscenza della natura, portata ed estensione dell'intervento medico-chirurgico, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative, non essendo all'uopo idonea la sottoscrizione, da parte del paziente, di un modulo del tutto generico, né rilevando, ai fini della completezza ed effettività del consenso, la qualità del paziente, che incide unicamente sulle modalità dell'informazione, da adattarsi al suo livello culturale mediante un linguaggio a lui comprensibile, secondo il suo stato soggettivo ed il grado delle conoscenze specifiche di cui dispone. (Sez. 3, n. 23328/2019, Positano, Rv. 655489-01).

In continuità con la precedente giurisprudenza (Sez. 3, n. 02369/2018, Gianniti, Rv. 647593-01) è stato ribadito che anche nel caso in cui l’atto sia stato correttamente eseguito secundum legem artis, può essere riconosciuto il risarcimento del danno alla salute per la verificazione degli effetti dannosi, solo ove il paziente alleghi e provi, anche in via presuntiva, che, se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi a detto intervento ovvero avrebbe vissuto il periodo successivo ad esso con migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali conseguenze e sofferenze. (Sez. 3, n. 27607/2019, Dell’Utri, Rv. 655495-01).

Alcune importanti affermazioni di principio sono state formulate con specifico riferimento alla violazione da parte del medico del dovere di informare il paziente.

In primo luogo, in sintonia con la precedente giurisprudenza, si è ribadito che da tale violazione possano scaturire due diversi tipi di danni: un danno alla salute, sussistente quando sia ragionevole ritenere che il paziente, su cui grava il relativo onere probatorio, se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all'intervento e di subirne le conseguenze invalidanti; nonché un danno da lesione del diritto all'autodeterminazione, il quale sussiste quando, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subìto un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute (Sez. 3, n. 28985/2019, Olivieri, 656134-04).

In secondo luogo è stato sottolineato che la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria, in quanto diritto autonomo e distinto dal diritto alla salute, trova fondamento diretto nei principi degli artt. 2, 13 e 32, comma 2, Cost.; pertanto, la circostanza che esso abbia trovato espressa previsione nelle fonti eurounitarie ed internazionali (art. 3, comma 1, Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e art. 5 Convenzione di Oviedo sui diritti dell'uomo e sulla biomedicina) solo successivamente al trattamento terapeutico praticato (nella specie, risalente al 1989) non può essere invocata per sostenere l'inesistenza, in epoca antecedente, dello specifico obbligo del medico di informare correttamente il paziente della tipologia e modalità delle cure, dei benefici conseguibili, dei possibili effetti indesiderati e del rischio di complicanze anche peggiorative dello stato di salute (Sez. 3, n. 28985/2019, Olivieri, 656134-01).

E’ stato poi osservato in tema di onere della prova sulle conseguenze dannose derivanti dalla lesione del diritto all’autodeterminazione e di risarcimento del danno, che il paziente è tenuto ad allegare, secondo un nesso di regolarità causale, le conseguenze specifiche che sono derivate dalla lesione del diritto all'autodeterminazione (conseguenze di un atto terapeutico eseguito in mancanza di un consenso legittimamente prestato) e a dimostrare il fatto positivo costituito dal rifiuto che egli avrebbe opposto al medico e il presupposto della domanda risarcitoria costituito dalla sua diversa scelta soggettiva, rispetto alla quale l'attribuzione dell'onere probatorio si basa sul criterio della cosiddetta "vicinanza della prova" e sulla presunzione che il discostamento dalla valutazione di necessità od opportunità dell'intervento operata dal medico costituisce eventualità non corrispondente all'id quod plerumque accidit; tale prova può essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi il notorio, le massime di esperienza e le presunzioni, non potendosi desumere la sussistenza di un danno risarcibile dalla sola omessa informazione, attesa la non configurabilità di danni in re ipsa nell'attuale sistema della responsabilità civile (Sez. 3, n. 28985/2019, Olivieri, 656134-05).

Infine, è stato affermato che, sebbene l'inadempimento dell'obbligo di acquisire il consenso informato del paziente sia autonomo rispetto a quello inerente al trattamento terapeutico (comportando la violazione dei distinti diritti alla libertà di autodeterminazione e alla salute), in ragione dell'unitarietà del rapporto giuridico tra medico e paziente - che si articola in plurime obbligazioni tra loro connesse e strumentali al perseguimento della cura o del risanamento del soggetto - non può affermarsi una assoluta autonomia dei due illeciti tale da escludere ogni interferenza tra gli stessi nella produzione del medesimo danno; è possibile, invece, che anche l'inadempimento dell'obbligazione relativa alla corretta informazione sui rischi e benefici della terapia si inserisca tra i fattori "concorrenti" della serie causale determinativa del pregiudizio alla salute, dovendo quindi riconoscersi all'omissione del medico una astratta capacità plurioffensiva, potenzialmente idonea a ledere due diversi interessi sostanziali, entrambi suscettibili di risarcimento qualora sia fornita la prova che dalla lesione di ciascuno di essi siano derivate specifiche conseguenze dannose (Sez. 3, n. 28985/2019, Olivieri, Rv. 656134-02).

Di notevole rilievo la decisione assunta dalla Suprema Corte sul controverso tema della misura del diritto di rivalsa della struttura sanitaria nei confronti del medico; l’occasione per analizzare la relazione solidale che si instaura nei rapporti interni tra medico e struttura, anche alla luce della peculiare azione di “rivalsa” disciplinata dall’art. 9 della legge 24 del 2017, è stata offerta da un ricorso per cassazione avente ad oggetto la domanda risarcitoria per i danni conseguiti da tre interventi chirurgici di mastoplastica, per i quali era stata affermata la responsabilità solidale della struttura e del medico sia in prime cure sia in appello.

In particolare la pronuncia ha sottolineato come la citata legge n. 24, con riferimento alla rivalsa, superi il problema della recuperabilità totale o parziale della somma versata a titolo di risarcimento, in quanto impedisce alla struttura, pubblica o privata, di recuperare un importo “superiore al triplo del maggior reddito” percepito dal sanitario nel triennio (art. 9, comma 5, e art. 9, comma 6), mentre alcuna disposizione è dettata per l’azione di rivalsa nel regime precedente all’entrata in vigore della menzionata legge. In relazione a tale regime, la Corte ha ritenuto che nel rapporto interno tra la struttura sanitaria e il medico, la responsabilità per i danni cagionati da colpa esclusiva di quest'ultimo deve essere ripartita in misura paritaria secondo il criterio presuntivo degli artt. 1298, comma 2, e 2055, comma 3, c.c., in quanto la struttura accetta il rischio connaturato all'utilizzazione di terzi per l'adempimento della propria obbligazione contrattuale, a meno che dimostri un'eccezionale, inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile (e oggettivamente improbabile) devianza del sanitario dal programma condiviso di tutela della salute che è oggetto dell'obbligazione (Sez. 3, n. 28987/2019, Porreca, Rv. 655790-01).

Sulle questioni di diritto intertemporale in tema di responsabilità sanitaria, la Corte ha escluso che le norme poste dagli artt. 3, comma 1, del d.l. n. 158 del 2012, convertito dalla legge n. 189 del 2012, e dall'art. 7, comma 3, della legge n. 24 del 2017, abbiano efficacia retroattiva, affermando che non sono applicabili ai fatti verificatisi anteriormente alla loro entrata in vigore (Sez. 3, n. 28994/2019, Valle, Rv. 655792-01).

Con riguardo ai rapporti tra giudizio penale e giudizio civile, la Suprema Corte ha ribadito il principio già enunciato nel corso del 2019 in via generale (Sez. 3, n. 15859/2019, Tatangelo, Rv. 654290-01), nell’ambito particolare della responsabilità sanitaria, affermando che nel giudizio civile di rinvio ex art. 622 c.p.p. si determina una piena translatio del giudizio sulla domanda civile, sicché la Corte di appello civile competente per valore, cui la Cassazione in sede penale abbia rimesso il procedimento ai soli effetti civili, ai fini della valutazione dell'elemento soggettivo e oggettivo dell'illecito ex art. 2043 c.c., applica i criteri di accertamento della responsabilità civile, i quali non sono sovrapponibili ai più rigorosi canoni di valutazione penalistici, funzionali all'esercizio della potestà punitiva statale. Nella fattispecie, la Corte ha confermato la pronuncia della corte d'appello adita in sede di rinvio, a seguito della cassazione, su ricorso delle parti civili, della sentenza di assoluzione di un medico imputato di omicidio colposo per avere prematuramente dimesso un paziente operato alla mano e deceduto per emorragia interna, la quale, rivalutando il fatto dal punto di vista civilistico, aveva ritenuto provata la grave negligenza del sanitario consistita nell'incompleta, imprudente e imperita valutazione del complesso quadro clinico in cui versava la vittima in quanto tossicodipendente e affetta da gravi patologie (Sez. 3, n. 25917/2019, Fiecconi, Rv. 655376-02).

3. La responsabilità dell’avvocato.

Con riferimento alle obbligazioni inerenti le prestazioni professionali in ambito legale, la Corte di legittimità ha reiterato alcune affermazioni già formulate in passato in tema di diligenza del professionista avvocato nei confronti del cliente, conformandole ad alcune fattispecie peculiari.

In via generale è stato ribadito che nell'adempimento dell'incarico professionale conferitogli, l'obbligo di diligenza da osservare ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1176, comma 2, e 2236 c.c. impone all'avvocato di assolvere, sia all'atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto, anche ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo tenuto a rappresentare a quest'ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; di sconsigliarlo dall'intraprendere o proseguire un giudizio dall'esito probabilmente sfavorevole. A tal fine incombe su di lui l'onere di fornire la prova della condotta mantenuta, insufficiente al riguardo, dovendo ritenersi il rilascio da parte del cliente delle procure necessarie all'esercizio dello jus postulandi, attesa la relativa inidoneità ad obiettivamente ed univocamente deporre per la compiuta informazione in ordine a tutte le circostanze indispensabili per l'assunzione da parte del cliente di una decisione pienamente consapevole sull'opportunità o meno d'iniziare un processo o intervenire in giudizio. Nella fattispecie, la Suprema Corte ha cassato con rinvio la sentenza impugnata che, senza una plausibile spiegazione alternativa, aveva ritenuto l'avvocato esente da responsabilità, sebbene nel seguire i profili penalistici del protesto per tre cambiali subito dal proprio cliente, non gli avesse segnalato la necessità di richiederne la cancellazione, neppure informandolo sull'opportunità di intraprendere iniziative in ambito civile e in ogni caso, di rivolgersi ad un avvocato civilista, ove si fosse reputato non professionalmente capace in tale ambito) (Sez. 3, n. 19520/2019, Valle, Rv. 654569-01).

Più nel particolare, è stato precisato che la responsabilità conseguente ad affermazioni offensive nei confronti di un giudice contenute negli scritti difensivi di un giudizio civile non ha natura penale, ma deriva da un fatto illecito ex art. 2043 c.c. di cui risponde, oltre all'avvocato autore delle espressioni offensive, la stessa parte, quale responsabile civile dell'operato del proprio difensore, posto che nel processo civile non trova applicazione l'art. 589 c.p., ma l'art. 89 c.p.c., quale norma posteriore e speciale rispetto alla prima (Sez. 3, n. 04733/2019, Cirillo F.M., Rv. 652751-01).

Nel solco già tracciato dalla giurisprudenza di legittimità sulle regole generali di correttezza e buona fede dell’agire o resistere nel giudizio di cassazione, con cui sono state stigmatizzate alcune condotte processuali tali da risolversi in un uso strumentale e illecito del processo e ritenute idonee ad integrare gli estremi della responsabilità aggravata (tra tante, Sez. 3 , Sentenza n. 20732/2016, Rossetti, Rv. 642925-01), la Suprema Corte ha precisato che la proposizione di un ricorso per cassazione in palese violazione dell'art. 366 c.p.c., tale da concretare un errore grossolano del difensore nella redazione dell'atto, giustifica la condanna della parte - che risponde delle condotte del proprio avvocato ex art. 2049 c.c. - al risarcimento dei danni per responsabilità processuale aggravata ai sensi dell'art. 96, comma 3, c.p.c. (Sez. 5, n. 14035/2019, Fanticini, Rv. 654111-01).

4. La responsabilità del notaio.

Nel corso dell’anno 2019 degne di menzione in tema di responsabilità notarile appaiono alcune decisioni che si sono occupate dei limiti e dell’estensione della diligenza professionale nonché del contenuto dei diversi obblighi gravanti sul notaio.

In tema di diligenza professionale, richiesta nella stipulazione di un contratto di compravendita immobiliare, è stato ribadito che rientra tra gli obblighi del notaio quello inerente, secondo buona fede oggettiva, lo svolgimento delle attività accessorie e successive necessarie per il conseguimento del risultato voluto dalle parti ed, in particolare, il compimento delle cosiddette "visure" catastali e ipotecarie allo scopo di individuare esattamente il bene e verificarne la libertà, salvo espresso esonero del notaio da tale attività per concorde volontà delle parti, dettata da motivi di urgenza o da altre ragioni. In applicazione del principio, la Suprema Corte ha cassato la sentenza di merito che aveva escluso la responsabilità del notaio per il mancato acquisto del diritto di proprietà sul compendio immobiliare compravenduto per atto dal medesimo rogato, nonostante le anomalie emergenti dalle visure immobiliari impedissero di verificare con certezza la titolarità, in capo ad uno dei precedenti danti causa della parte venditrice, del diritto di proprietà sui beni venduti (Sez. 3, n. 21775/2019, Scarano, Rv. 654929-01).

Nell'ipotesi di compravendita di un immobile gravato dalla trascrizione di una domanda giudiziale pregiudizievole chiaramente indicata nel rogito, è stata viceversa esclusa la negligenza professionale del notaio il quale abbia omesso di avvertire l'acquirente di ulteriori, ipotetici ed eventuali rischi, non prevedibili al momento della stipula, correlati alla proposizione, quale possibile sviluppo della controversia pendente, di altre domande non ancora avanzate. Nella fattispecie, la Corte ha cassato la decisione di merito che aveva ritenuto sussistente la responsabilità del notaio per non aver informato l'acquirente che, nell'azione di petizione ereditaria intentata dall'erede non legittimario asseritamente pretermesso nei confronti dell'erede testamentario, vi era il rischio di impugnazione del testamento olografo, divenuto oggetto di querela di falso successivamente alla stipula (Sez. 3, n. 20297/2019, Fiecconi, Rv. 654779-01).

Sempre in tema di vendita, ma con riferimento all’entità del risarcimento del danno dovuto, nell’ipotesi in cui il notaio non abbia comunicato all'acquirente l'esistenza di una trascrizione pregiudizievole, la Corte ha affermato che essa non può essere automaticamente commisurata al valore del bene oggetto dell'evizione, dovendosi all'uopo verificare se il prezzo di acquisto sia stato effettivamente corrisposto dall'acquirente: il danno da evizione totale è infatti commisurato proprio alla restituzione del prezzo, oltre al rimborso delle spese della vendita ed ai frutti che l'acquirente abbia dovuto corrispondere a colui dal quale sia stato evitto, gli accessori e le spese giudiziali. (Sez. 1, n. 17810/2019, Terrusi, Rv. 654539-01).

Sul contenuto degli obblighi professionali richiesti al notaio, la Corte ha precisato che il notaio non può invocare una diminuzione della propria responsabilità verso il cliente per il solo fatto che quest'ultimo non abbia controllato se la stesura dell'atto (nella specie, una dichiarazione di successione a fini fiscali) sia stata compiuta in modo tecnicamente corretto, stante che nel rapporto di prestazione di opera intellettuale colui che si rivolge ad un professionista ha diritto di pretendere una prestazione eseguita a regola d'arte ex art. 1176, comma 2, c.c. non essendo, per ciò stesso, ontologicamente configurabile il concorso colposo del danneggiato ex art. 1227 c.c. (Sez. 3, n. 13592/2019, Rossetti, Rv. 654196-01).

Rilevante in tema di imposta ipotecaria e di registro, anche in caso di registrazione con procedura telematica, è la decisione della Corte che ha precisato sussistere la responsabilità solidale del notaio con i contraenti, e salvo rivalsa, unicamente per l'imposta principale, tale dovendosi considerare quella risultante dal controllo dell'autoliquidazione ovvero da elementi desumibili dall'atto con immediatezza e senza necessità di accertamenti fattuali o extratestuali, né di valutazioni giuridico-interpretative. Nella specie, la S.C. ha accolto nel merito ricorso di un notaio contro un avviso di liquidazione che aveva assoggettato ad imposta proporzionale, anziché fissa, un atto costitutivo di trust autodichiarato, nel rilievo che la sussumibilità di tale negozio come atto traslativo dipendesse da valutazioni giuridico-interpretative dell'Ufficio, sicché la maggiore imposta che ne era scaturita era qualificabile come complementare, al cui pagamento il notaio non era obbligato quale responsabile d'imposta (Sez. 5, n. 15450/2019, Stalla, Rv. 654155-01).

5. La responsabilità del commercialista.

Sul contenuto dell’obbligo di diligenza del commercialista meritano menzione alcune decisioni pronunciate nel 2019 in relazione al contenuto e all’estensione degli obblighi derivanti dall’affidamento di incarichi di consulenza.

In primo luogo, la Corte ha sottolineato il rilievo del dovere informativo gravante sul professionista in tale ambito; per un verso, ha ritenuto che, quale che sia l'oggetto specifico della prestazione, il commercialista ha l’obbligo di prospettare al cliente sia le soluzioni praticabili sia quelle non praticabili, così da porlo nelle condizioni di scegliere secondo il migliore interesse. In applicazione del principio, ha ritenuto configurabile la responsabilità del professionista che, nel rendere un parere sulla modalità fiscalmente più conveniente, per un socio lavoratore, di uscire dalla società, aveva prospettato al cliente la sola ipotesi del recesso, senza informarlo delle eventuali difficoltà legate alla possibilità di cedere le proprie quote (Sez. 3, n. 14387/2019, Cricenti, Rv. 654093-01); per l’altro, ha precisato che ove la consulenza abbia ad oggetto la valutazione del costo fiscale di un'operazione, ove il cliente alleghi l'erroneità del calcolo effettuato dal consulente, grava su quest'ultimo l'onere di dimostrare che la maggior somma pagata dal cliente sia dipesa da fatti a lui non imputabili in quanto imprevedibili (Sez. 3, n. 14387/2019, Cricenti, Rv. 654093-02).

In secondo luogo, in una peculiare fattispecie nella quale il consulente contabile era stato incaricato di assistere le parti in un'operazione di cessione di ramo di azienda ed aveva dichiarato il valore dell'avviamento, per la determinazione della base imponibile a fini fiscali, in misura di gran lunga inferiore alla reale capacità di profitto dell'attività produttiva, la Corte ha affermato come il professionista sia tenuto quanto meno ad avvertire i clienti delle conseguenze derivanti da tale dichiarazione non veritiera; in mancanza, egli pone in essere un comportamento non conforme alla diligenza qualificata cui è vincolato per l'incarico professionale, essendo tenuto a fornire alle parti una consulenza funzionale, non solo, al raggiungimento dello scopo dell'operazione, ma anche al rispetto dei doveri imposti dalla normativa fiscale; sicché risponde dei danni originati da tale comportamento anche nella sola ipotesi di colpa lieve. Nella fattispecie esaminata la sentenza gravata e cassata aveva escluso ogni responsabilità del consulente per i danni subiti dal cliente in conseguenza della rettifica, da parte dell'Agenzia delle Entrate, del dichiarato valore di avviamento del ramo di azienda ceduto, sul presupposto che l'errata valutazione dell'avviamento fosse stata concordata tra il professionista e il cliente (Sez. 2, n. 13828/2019, Scarpa, Rv. 654178-01).

6. La responsabilità dell’architetto.

Con un’unica decisione, la Corte di legittimità è tornata a pronunciarsi sulla responsabilità del professionista incaricato del progetto e della direzione dei lavori di ristrutturazione di un'abitazione, affermando la sussistenza dell’inadempimento in un caso in cui il professionista, violando gli obblighi informativi posti a suo carico, non aveva avvisato il committente della necessità di presentare la comunicazione della fine dei lavori prima della scadenza della D.I.A. e, senza porsi il problema della mancanza di tale dichiarazione ai fini della commerciabilità dell'immobile, aveva comunque certificato la regolarità delle opere, per poi indicare al committente, per ovviare alle conseguenze derivanti dal proprio inadempimento, la possibilità di ricorrere alla procedura di sanatoria (Sez. 3, n. 16288/2019, Pellecchia, Rv.654399-01).

7. La responsabilità dell’intermediario finanziario.

Con tre decisioni pronunciate nel corso del 2019, la Corte di legittimità è tornata per un verso sulla questione del regime di distribuzione dell'onere della prova nei giudizi di responsabilità per danni subiti dall’investitore nei contratti d'intermediazione finanziaria e per l’altro, sul problema della individuazione del soggetto responsabile nell’ambito della struttura organizzativa dell’intermediario.

In relazione al regime di distribuzione dell'onere della prova nei giudizi relativi agli obblighi informativi, la Suprema Corte ha affermato che non assolve ai propri obblighi informativi la banca che stipula con il cliente un contratto di negoziazione diretta di titoli senza aver prima acquisito l'offering circular, che riporta le caratteristiche essenziali dell'emissione, quando i titoli risultino privi di prospetto informativo e di rating, perché la disciplina dettata dall'art. 21, comma 1, lett. a) e b), del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 e dagli artt. 26 e 28 del reg. Consob n. 11522 del 1998 impone all'intermediario di attivarsi per ottenere una conoscenza preventiva adeguata del prodotto finanziario, alla luce di tutti i dati disponibili che ne possano influenzare la valutazione effettiva della rischiosità, e quindi assicurare un'informazione adeguata all'investitore sulle caratteristiche del prodotto; la responsabilità dell'intermediario non è esclusa dalla sottoscrizione, da parte del cliente, della dichiarazione di aver ricevuto informazioni necessarie e sufficienti ai fini della completa valutazione del rischio, che non può essere qualificata come confessione stragiudiziale e non costituisce neppure un'autorizzazione scritta all'investimento, quando sia apposta su un modulo standard senza alcun riferimento individualizzante da cui desumere l'effettiva presa d'atto dei rischi e delle particolari caratteristiche della specifica operazione. Nella fattispecie, la negoziazione diretta di "bond" Cirio era stata effettuata prima del recepimento della direttiva MIFID, in assenza di prospetto informativo (Sez. 1, n. 28175/2019, Mercolino, Rv. 655775-01).

Nello stesso ambito, con riferimento alla verifica della diligenza dell’intermediario, la Corte di legittimità ha ritenuto che il riparto dell'onere della prova si atteggia nel senso che l'investitore ha l'onere di allegare l'inadempimento delle obbligazioni scaturenti dal contratto da parte dell'intermediario, nonché fornire la prova del danno e del nesso di causalità fra questo e l'inadempimento anche sulla base di presunzioni; l'intermediario, a sua volta, avrà l'onere di provare l'avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico, allegate come inadempiute dalla controparte e, sotto il profilo soggettivo, di aver agito con la specifica diligenza richiesta (Sez. 1, n. 14335/2019, Amatore, Rv. 653890-01).

In relazione infine alla questione dell’individuazione del soggetto responsabile nell’ambito della struttura organizzativa dell’intermediario, la Suprema Corte nel confermare, nella specie, la sentenza di merito che aveva ritenuto l'opponente responsabile della violazione pur non essendo egli dipendente della banca, reputando sufficiente il dato fattuale che fosse componente del suo comitato finanza e quindi fosse inserito all'interno della struttura aziendale, ha ritenuto che l'art. 190 TUF, nel testo applicabile ratione temporis anteriormente alla modifica introdotta dall'art. 5 d.lgs. n. 72 del 2015, nel sanzionare le violazioni poste in essere dai "soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e i dipendenti di società o enti abilitati", adottando un criterio della responsabilità effettiva dei soggetti che agiscono nell'ambito dell'organizzazione dell'intermediario, cioè della funzione effettivamente svolta, è applicabile in ogni caso in cui il soggetto che la svolge sia inserito all'interno della struttura aziendale, senza che possa assumere rilievo discriminante la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato in senso tecnico (Sez. 2 , n. 16323/2019, Bertuzzi, Rv. 654337-01).

* Estratto dal documento della Corte Suprema di Cassazione -Ufficio del Massimario

Rassegna della giurisprudenza di legittimità -Gli orientamenti delle Sezioni Civili 2019 (sito web www.corte di cassazione.it)